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二、现代商法立法基点的重新定位
在立法方面把受某一个国家的一般法律管辖的人与受特殊法典管辖的人区别开来，已经过时，而且不符合现代潮流。[19]现代商法不再是仅适用于商人的特殊法律规范，而是适用于所有从事商事交易的人。在资产阶级革命和工业革命的双轮驱动下，资本主义生产方式得以确立和巩固，在自由、平等和私权神圣理念的感召下，极大地促进了商品经济的发展与繁荣，商人个体经营的方式已完全被以先进机器为物质技术手段的社会化大生产和公司化的商业组织形式所取代。商人阶层渐渐地消失，他们已与从事商事交易的一般公众融为一体。生产职能与商业职能相互融合，商人开始对生产直接投资，参与产品的制造过程；生产者也开始营造自己的销售、服务体系。商法的个人主义私法特征是将每一个人都视为商人，甚至工人也被作为劳动商品的出卖人。随着资本主义经济的发展和生产的社会化，商人已不仅是中世纪的“包卖商”，自然人和法人已普遍商化。马克思把这种商化概括为“三重过渡”：第一，商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；第二，商人把小老板变成自己的中间人或直接向独立的生产者购买；第三，生产者成为商人，各种生产要素都作为他自己买来的商品进入生产过程，并直接为商业进行大规模的生产。现代商法依托于高度发达的市场经济，而市场经济与近代商法所依赖的简单商品经济以及商品经济的初级阶段相比，无论是参与经济交易活动的主体或是交易的对象、形式、技术和手段均不可同日而语。交易的主体更加多元化，其主角由自然人变为企业，在企业组织形式中尤以股份公司据于主导地位；交易的对象非常广泛、丰富多样，交易形式除了传统的商品市场外，还有技术市场和发达股票市场和期货市场；高新技术的广泛应用和交易方式不断创新，使交易更加频繁和迅捷。市场机制成为社会资源配置的基础手段，对人、财、物的供需都必须通过市场才能实现，人们无论是获取生产资料或是生活资料都必须从事商事交易活动。人人有从事交易活动的自由，而且商事交易活动已成为人们日常生活的不可缺少的一部分。这就客观地要求商法不仅适用于商事主体，而且必须普遍适用于一般主体。商人的概念自产生以来，其在法律上的外延就日益扩大，先是在近代由商自然人扩大到商法人，之后是在现代商法中又扩展到所有的商事组织。然而，在这一概念扩张的历史过程中，却变得日益空洞和脱离实际生活。随着人的商化和商化的人的现象日趋明朗，商自然人与民法上的自然人已无法区别。为了满足持续的大批量的商品交易活动，多个人以商号的名义从事营业活动，该名义与它的创设人相分离，并且比创设人生存的更久。“当更多的人加入交易行为之中的时候，个人就完全在交易中消失了。因此商法进一步的使命，是以多种多样的公司形式规范商业活动更多的参与人。”[20]由此可以看出，现代市场经济社会中，由于自然人完全可以凭借一般的民事人格参与商事活动，或者以投资企业、受雇于企业的方式经营商业，导致自然人身处商人的概念之外，商人只是指大商人，而大商人，实际上就是企业。正因为如此，美国统一商法典虽然倾向于主观论，但幸运的是它未就德国商法典中的细微与繁杂之处一味地姑息迁就。[21]因此，笔者认为，现代商法已不能再以商人的概念作为基石，而应重新选择企业和商行为作为商法规范的方向。日本法学界一般认为，“实质上的商法就是企业关系特有法律的总体。也就是说，企业的组织活动，和一般的市民生活有不同的特殊的一面，适用这种需要的法律就被称为商法。”[22]《土耳其商法》就是以“商事企业”的概念作为商事立法的出发点。1999年颁行的《奥门商法典》更是将商事企业作为基本概念，并以此建立了商业活动的整套新规则。除商业企业外，企业主的概念也占有特别重要的地位。在新法典中虽然仍存有商人及商行为的概念，但该等概念已处于次要的层次。新法典在此方面也跟随了最现代之比较法之趋势，从而使本地区立足于最现代化之商法体系之列。[23]
在德国商法颁布100周年之际，联邦政府准备了一份法律修正案，准备第一次在原则层面对古老的法典对进行冲击。修正案试图对现行商法典的基础条款第1至第4条进行完全的改造，以在民法和商法之间找到一个确切的界限。[24]修正案提出者认为德国商法典1至4条的规定是关于商法适用范围的规定，民、商法的衔接必须恰当，必须适应经济生活和发展的现状和需要，符合经济工作中从业人员的想法，现行商法典的上述规定是19世纪末经济生活的反映，很长时间的实践表明，这些条款已远远不能适应现实生活的需要。修正案的内容包括：“第一条，（1）从事商事经营的人，就是本法意义的商人。（2）每个经营活动都被视为商事经营，除非有关企业在方法和范围上是不需要以商人方式建立起来的经营方式。第二条，如果一个经营企业的名称已在登记注册簿上登记注册，那么这个企业的经营活动视为进行本法意义的经营，即便它的经营活动按照第一条第2款不是商事经营。但是，登记注册是上述企业主的权利而非义务。如果执行了登记注册，那么企业注销也适用登记注册的规定。第三条，（1）本法第一条的规定不适用于农业和林业的经营。（2）对农业和林业适用第二条的附带说明，如果有关企业在方法和范围上需要一种以商人方式建立的业务活动，在执行了登记注册以后，该企业的注销就要适用对商人企业注销的一般条款。第四条（原文删除）。”修正案没有试图改变德国商法现行的商人中心主义的立法原则，它重大的进步在于，清晰地界定了商法中商事经营的概念并由此使民法和商法之间的界限尽可能地明晰化。草案就商人身份的确定只提供了两个独立界定标准：必须存在一个经营性的企业；第二，这个企业在方法和范围上满足以商人方式建立业务活动的需要。每个经营性企业都被当作商人来对待，除非它能证明没有满足以商人方式建立业务活动。德国1998年6月22日颁布了这一《商法改革法》，从而创设了一个统一的商人概念，不再区分法定商人、注册商人、任意商人以及完备商人、小商人；商人的概念虽然得以保留，实际上已成为商事企业的代名词；《商法改革法案》特别强调以“商事经营”、“商业方式”两方面的要素来界定商人的内涵，这表明它已照应了商行为标准。这一切使商法规范更加贴近现实经济生活。
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