|
4、关于三种立法体例的评析。从以上对三种商法典立法体例的描述，我们不难产生以下几点印象和结论：
（1）近代商法建立的思想基础是腐朽落后的封建等级特权思想。“商法应编纂为单独法典的思想归根结底建立在商人构成一个社会阶层的概念基础上。这种看法无疑已经过时。”[13]《德国商法典》的制定者以商人的概念作为出发点，是因为他们持有一种十分陈旧的观点，即一个社会的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一个集团都有其专门的法律。[14]按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为商人为之，适用商法，非商人为之适用民法或其他法律。也就是说，商法即商人之法。“商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益并且毫不顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。”[15]法国商法典虽然竭力避免商人主义，但最终未能摆脱商人身份的困境。然而，现实社会生活中，商人并不是商品交易活动的唯一参与者，商人并不拒绝与非商人进行交易。就一般意义而言，商人作为商品的供应者离开了最终用户和消费者根本就无法进行市场交易活动；具体而言，市场上的零售商如果离开了用户和消费者势必无法生存。因此，以商人为出发点的商法决不可能排除对非商人参与的商品交易关系的调整。商人在社会生活中，其活动区域包括民事和商事两个领域，其民事行为受民法调整，而商事行为则适用商法。然而，现实生活中第三人很难对商人的行为是属于民事或商事行为作出准确的区分。为此，《德国商法典》第344条规定，如无相反规定，商人的法律行为推定商行为；第345条规定，交易双方当事人中有一方的行为属于商行为者，对双方均适用关于商行为的规定。由此可见，德国现行商法典对商人中心已有所突破。《日本商法典》503条规定：商人为其营业实施的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为。第3条规定：当事人一方实施商行为时，本法适用于双方。当事人一方有数人，其中一人实施商行为时，本法适用于全体。这些规定是实践要求商法必须切合商事关系的现实状态所作出的积极反映，而不是固守僵化和死板的商人或商行为的概念，使之丧失生命力。但是，它也暴露出传统商法的基点，导致商法调整对象的不周延，违背了同一律和排中律等逻辑规律。
（2）传统商法关于商人和商行为概念的界定，使现实生活中本来简单明了的商事关系人为地变得异常复杂。无论是主观主义还是客观主义方法原则上都不令人满意，它们都属于学究式方法，过于咬文嚼字且晦涩难解。[16]如德国商法典除了从一般意义上给商人下定义外，它还把商人区分为：商个人、商法人、商合伙；法定商人、注册商人、任意商人；完备商人、小商人；固有商人、拟制商人、表见商人；形式商人与非形式商人等。难怪有学者感叹道：“德国商法典与主体结下了不解之缘，但它对商人的定义这样一个极其简单的问题至今一筹莫展。”至于商行为则被划分为：主观商行、客观商行为；固有商行为、绝对商行为、营业商行为；基础商行为、附属商行、辅助商行为、准商行为；单方商行为、双方商行为；一般商行为与特殊商行为等。这种复杂繁琐的分类，令人摸不着头绪，困惑不解，陷入概念的迷宫，难以自拔。
（3）商人阶层的消失使商人已演化为一个缺乏实质内容的十分抽象的概念，近代商法存在只重视概念而忽视生活的弊端。第二次世界大战以后，传统商法的概念的不足之外已明显地暴露出来。这一法学分支变得陈旧乏味，已成为“法学家的法”，丧失了来自实践的灵感与商业现实的联系。[17]商人这一概念，原本仅限指从事商事交易活动的自然人，后随着股份有限公司的出现扩大适用于商法人。然而，随着生产技术革命不断地推进，商的范围日益扩大，新的投资形式和新的商事交易形式层出不穷，出现了人的商化和商化的人趋势。中世纪的商人阶层实际上已经不存在，商法制度实际上已适用于一般的人。人的普遍商化，使商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别。人的商化促使民事主体与商事主体相互溶合。以主体标准建立的商法体系，很难对商人作出明确的定义。许多国家的商法为此已把小商人排除在商法的适用范围之外，而仅调整大商人的商事活动。而大商人实际上就是具有独立人格公司企业，这种缺乏生物人性的拟制人格，用商人一词表述，并不能揭示其本质特征。商法不能只对概念有反映，而对现实生活麻木不仁。
（4）无论是从商人的概念或是从商行为的概念出发或是将二者结合起来，均难以明确商法的调整对象，划定和分清商法作用的范围。主观主义者从商人的概念出发，认为商法是商人之法，只调整商人之间的交易关系，而商人之间的交易关系仅仅是商事关系的一部分。如果商法仅以此为调整对象，不但会使现实社会之中的商事关系被人为地割裂开来，而且也无法满足现实生活对商法的需求。客观主义从商行为出发，认为商法是适用于商行为的法律，这样势必造成商法，对单方商行为或当事人一方有数人，其中有人实施非商行为时，出现法律适用的困难。当商人和商行为在现实交易活动中均难以加以区分时，折衷主义也会出现适用法律的困难。出现此种情况时，只好进行法律上的推理，然而，这样做很可能既违背事实又违背逻辑，有失公允。由此可知，无论是以商人或是以商行为的概念为立法的基点设定商法适用的范围，都是以具有特殊性的商主体或行为去划定一般的市场交易关系，难免会出现以偏概全，割裂商事交易关系的后果。近代商法典从特定的主体和特定的行为出发，人为地将社会主体区分为商人与非商人，将社会交易活动区分为商事行为和非商事行为，导致完整的商事交易关系被割裂。从历史的沿革考察，一开始，商法作为商会的自治规则，将商人以外的其他人排除在商法的适用范围之外，后来是近代国家人为地“把商业经营圈定在一个法律隔离体内。”[18]因为现实社会中的商事交易既包括商事主体之间的交易，商事主体与非商事主体之间的交易，也包括非商事主体之间的商事交易。尽管交易的主体不同，不同主体参加交易的目的不一样，但商事交易的内容、方式和程序完全相同，就没有理由适用不同的法律规则。
|
