中世纪商人法存在的客观基础是当时欧洲社会中商人已从其他社会成员中分化出来，成为一个独立的社会阶层。商人法是商人为争取社会地位和特殊经济利益，在商人业务活动过程中形成的自治规则。通常采取属人立场，其大部分规则仅适用于商人之间，许多情况下往往仅适用于行会内部商人之间，将商人以外的其他人排除在适用范围之外。但随着商人习惯法的实践的发展，许多有关的规则也被适用于商人与非商人。可见，商人法产生的出发点和归宿始终都是为维护商人阶层的特权服务的，因此，它在适用范围上必然是一个排斥商人之外其他社会成员利益的封闭体系。
（二）关于近代商法立法基点的检讨
欧洲大陆各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认和模仿，这导致这一时期的商事成文法深深地打上了商人法或属人法的烙印。
1、客观主义原则，又称实质主义原则。依据该原则制定商法典时，首先明确商行为的概念，然后从商行为的概念中推导出商人的概念，并在此基础上建立商法典的结构体系。商法主要调整属于商行为的，一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何。商法着眼于商行为自身的商的性质，并将实施商行为的主体确定为商事主体。“客观主义的内涵，在于重视商行为概念的基础作用，以商行为的概念揭示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依存。”[6]首开客观主义先河者，为1807制定的《法国商法典》。该法典共有四篇：通则、海商、破产、商事法院，共648条。该法典第一条规定：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”然而，始终坚持和发展客观主义的商法典，是1885年的西班牙商法典。该法典第2条第1款对商事交易规定为：无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行的交易是否是偶尔进行的交易，一律适用商法。客观主义原则使商法从商人法转变为关于商事的特别法。法国国会1789年，铲除教、俗封建主在法律上的一切特权。1791年取消了“一切专业特权”，废除封建行会。法国商法典放弃1673年商事条例中商人主义的编纂体例，改采商行为作为立法的基点，是法国大革命的成果。新兴资产阶级在立法上不承认商人是一个特权阶层，但是，法国商法典的主导思想仍然是：商人是区别于其他国民的一个阶层，因而应在单独的法律秩序中生存。按照法国法律，只有受商法支配的人们才能提出其请求权项的各种证据，才能被宣告被产。[7]客观主义不是以人的“身份” 标准而是以“行为”标准划分民商法，“即凡规定由一般法律行为发生的私法关系为民法，规定由营利的法律行为发生的私法关系的法律为商法。”[8]这一原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时废除商人在立法上的特权。“但是结果还是离不开商人的身份，很难从根本上跳出属人主义的框框。”[9]1807年的法国商法典在内容体系方面，明显存在着不足，法典中混杂着许多公法、诉讼法的内容，陆商规范比起海商规范的内容显得贫乏；关于股份有限公司的规定只有13条，过于单间；
海商法部分也有落后于时代的不足。
2、主观主义原则，又称形式主义原则。根据该原则制定商法典时，首先确定商人的概念，并从商人的概念推导出商行为，从而构建商法典的结构体系。德国商法典是主观主义立法模式的典型代表，该法典有五篇：商人的身份、商事公司及隐名合伙、商业账簿、商行为、海商。它以商人的概念作为立法的基点，第一编的标题就是“商人”的身份。第一条规定：“为本法所规定之目的，而从事商事经营活动的人都是商人。”商法是适用于商人及商行为的法律。“商法规范的主体，是以人个人主义的典型商人为形象，根据商人的纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的”。[10]德国商法典是采用商行为、商业登记、商业组织形式、业务规模等因素来界定商人的。它把哪些人本身就是商人，哪些人应到商业注册机关注册为商人，哪些人可以注册为商人等都作了详细的规定。这种界定方式产生了十分奇特的结果。例如，按照德国商法典规定联邦银行具有商人资格，而其他营业额庞大公营机构，如联邦铁路局和联邦邮政局，却因服务的公益性质则不具备商人资格。医生不属于商人，但却可通过商业登记或选择商业组织形式而取得商人资格。尽管旅客运输属于法定的商行为范围，但是个体的出租车经营者不具备商人资格，然而，如果是经营出租车规模较大的单位则具有商人资格。旅店的经营者只有在提供膳食和饮料服务时，才属于商人。当法院判断某项业务在性质和范围上，是否应采取某种商业组织形式，总是考虑该业务的复杂程度和对商业组织的需要程度；而商会则倾向根据营业额多寡加以考虑。
3、折衷主义原则。商法典设定商事规范的结构体系及其适用范围时，将商人和商行为的概念同时作为基础，从两个方面加以界定。既注意商行为的客观性，又着眼于商行为的形式。日本商法典是采用这一体例的代表，现行法国商法典也改采这一原则。《日本商法典》第4条规定：本法所称的商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。公司或依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，也视为商人。该法于“商行为”编规定了4种绝对商行为和12种营业商行为。采主观主义和客观主义立法的国家，从来都不曾把二者对立起来，使之绝对化。“实际上有商法典的国家，在规定商法的适用范围时都结合人和行为两个标准。”[11]例如《德国商法典》第1条第2款列举了9种商行为，并规定凡从事这些商业活动者，都将毫无例外地被赋予商人身份。法国商法典也未忽略对商人的定义。施莱辛格正确地指出：“多数欧洲和拉丁美洲商法典的起草者都试图把主观标准和客观标准融为一体。然而这些混合制相互之间也有很大的差别。即便在单一的司法管辖范围内，也极易产生迷惑不解和模棱两可，表现为各教科书作者之间的论争和相互抵触的司法判决。”[12]
