在此情形下,因效力强大的所有权可完全包容效力较弱的他物权,为使法律关系简单明了,原则上他物权因被所有权吸收而消灭;但在下述情况下,同一物之上的所有权与他物权可并存。(1)他物权对所有权人有法律上的利益时。例如,甲将自己所有的房屋在抵押给乙的情况下再次抵押给丙,乙为第一顺位的抵押权人,丙为第二顺位的抵押权人。此后,甲取得了乙的抵押权或乙取得了甲的房屋所有权时,甲或乙就第一斗!质位的抵押权享有优先受偿的利益;在此情形下,乙的抵押权就不因混同而消灭。
(2)他物权对第二人有法律上的利益时。例如,所有权人在其标的物之上所设定的地上权、永佃权,为第三人抵押的标的,其地上权或永佃权即使为所有人所取得,也不消灭;否则,第三人的抵押权将因标的的消灭而消灭。17
2.所有权之外的物权,与以此物权为标的的他物权归属于同一人
根据与上述第一种情形相同的理由,效力小的他物权原则上因被吸收而消灭,但在下述两种情况下,两物权可并存。
(1)对物权人有法律上利益时,他物权不消灭。例如,地上权或永佃权之上设定第一顺位与第二顺位的抵押权时,地上权人或永佃权人取得第一顺位的抵押权时,其第一顺位的抵押权不消灭。
(2)对第三人有法律上利益时,他物权不消灭。例如,地上权或永佃权设定抵押权,其所担保的债权设定权利质权时,则地上权人或永佃权人所取得抵押权,因质权人(第三人)对抵押权有法律上的利益,其抵押权不消灭。
有别于日本民法与我国台湾地区“民法”,德国法对物权混同的规定采纳了以物权标的而非以物权效力相区分的做法,即土地物权的混同与动产物权的混同。德国法之所以这样做,实质的理由在于:物权的混同绝大多数发生于土地物权间,因为土地资源有限,为充分发挥土地的效用,同一宗土地之上并存不同物权是司空见惯的事,而因其价值小且易损耗等原因,动产之上并存两个以上的物权不常有;形式的理由在于:土地物权与动产物权的区分是德国民法物权编的编篡基础,物权混同规则遵循了整个物权编的编篡思路。除上述原由外,《德国民法典》第889条所采纳的土地物权不因混同而消灭的立法例,还与其对登记制度的全面彻底贯彻紧密相关。具体而言,“在德国民法,不动产物权不因混同之一事实,当然消灭,惟因登记始生消灭之效力。”18譬如,同一物的抵押权与所有权同属于一人时,消灭抵押权必须履行登记手续,在登记涂销之前,抵押权依法理应属于所有权人。而动产物权因不存在登记之问题,所以,同一物的动产物权混同时,除了应注意保护权利本人或第二人的利益之外,原则上应采消灭主义。
然而,在对物权之混同是否须因登记才生消灭效力的理解上,日本与我国台湾地区却采取了与德国法截然不同的看法。诚如我国台湾地区学者谢在全所言:“不动产物权因混同而消灭者,乃是因法律规定而生,自可不待登记即生效力,况混同后是否生消灭之效果,大体上可自其登记情形中窥知,虽未为涂销之登记,亦不致有碍交易之安全。”19另外须注意的一个原因是,物权混同具有终局效力,一物权因被吸收而消灭之后,不论其基于何种原因而回复到混同以前的状态的,也不能使已经消灭的物权,再回复到以前的状态。相比于德国法对登记制度的执著,日本与我国台湾地区的做法虽有对涂销登记的漠视之嫌,却有简便实用之益处。
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