其次,
宪法为什么会产生?在奴隶社会、封建社会,有一种不受约束而又暴戾的东西——权力,随着人们权利意识的觉醒,人们意识到必须对权力进行控制和制约,而控制和制约的手段无非两样:权力和权利,权力内部可能形成相互制衡的力量,权利对权力也可以形成制约的效果。而这时,尚未达到“权力来源于权利”的阶段。(有关权利和权力,参见拙文《论权力的源泉》)为了实现权利对权力的有效制约,先民们进行了反复且漫长的浴血奋战,史学家称之为资产阶级革命。革命以事实行动对落伍的权力进行了有效打击,为了确立这种成果,曾经革命的各派各别进行了激烈的争夺、妥协,其中也不乏反复。争夺和妥协的结果就是形成了权力和权力的平衡和制约机制,权利对权力的制约机制,为了固化这种机制,
宪法就呼之而出了。从这个意义上说,
宪法既是过程也是结果。从
宪法规定的主要内容-权力和权利看,依据古罗马法学家乌而比安的公私法的划分标准,
宪法首先和主要是一部公法。
再次,公法能够产生私法?法有公法,用来规定公权力的行使,国家权力对公民权利的保障;法有私法,用来规定平等主体之间的财产关系和人身关系。在旧社会,国乃一人之国,国家大事也皆一人之事,发达的只有公法;私法没有或者很少,再或者就是有也没有独立。在这种情况下,说
宪法是万法之法,当然是没有问题的。但是,在私法勃兴之后,尤其是私法和公法并肩而坐之时,依然坚持作为公法的
宪法是万法之法的母法就不够妥当,至少,它歧视了私法的地位。那么,
宪法是母法在当下是不是完全落伍了呢?
最后,
宪法是母法在当下的意义。
宪法是确立政权架构的法,而任何一个成员必将置于一定的政治框架之下生存,至少目前还是这样。平等主体之间的行为也不例外,规范平等主体之间法律关系的私法也不例外,这里要说的是,私法在
宪法确立的原则性框架下可以自由驰骋。换言之,私法不是依据
宪法制定的,不是
宪法产生的,但是,私法也是不能与
宪法确立的原则性框架相抵触的。我相信,细心的人是能够体会出二者的差别的。而在一般情况下,私法是不会轻易与
宪法相抵触的。也就是说,
宪法是母法在私法的语境中,用武之地不大,在平常,这句话几乎用不着了。