法律方法：问题与语境-法搜-中国法律信息搜索网

　　纵观整个英美法学研究文献，我们可以发现一个十分有趣的现象，即他们的法学研究中很少有像欧陆的法学研究那样直接以“法律方法”为题来研究类似法律方法问题的情况。问题在于英美的法学不是不去研究像法律方法这样的问题和现象，而是他们对法律方法的研究主要是以“法律推理”和个案的情景分析思维为名进行的，这里的主要原因可以归结为英美遵循先例的司法传统、强调规则至上、法律权威至上和程序诉讼的法律传统。美国法学长期关注法官裁判的确立问题，围绕着个案裁判确立的客观性、可接受性以及确定性问题，美国法学界似乎都孜孜不倦的关注法律方法，无论是凯尔森、卡多佐、德沃金、格雷、波斯纳（早期的一批代表）还是弗里德曼（现在较为活跃的一批代表），可以说，美国的几乎每一个法学家都很关心法律方法问题的思考。在笔者看来，美国人关注法律方法除了其悠久的司法法理学传统外，更是其三权分立的民主宪政体制使然，美国的民主传统早在他们建国时期就已经确定了，“在《论美国的民主》第二卷中托克维尔写道：‘我不认为中间的大洋把美国同欧洲隔开。美国人民是英国人民的一部分，这部分人的命运就是探索新世界的森林……。’他们的命运同样是探索文化民主的旷野，去创建民主的文化。” 美国的法学无法回避在民主和宪政的三权分立框架下的对司法权的独立性和正当性前提的追问，在此基础上，司法裁判机关自然地要直接承担起判决的合法性、可接受性和确定性的论证义务，法律方法尤其是法律推理的方法作为一个可能的手段自然落在人们的研究思考视野的范围内，即：在美国这个表面上以司法为轴心的法律制度安排尤其是在民主的宪政框架下，以司法裁判来实现社会秩序的努力注定其法学必须做出对类似“法律方法”问题的回答来。当然，这样一种传统的形成可以追溯到十九世纪、二十世纪以来西方法学整体性的从立法法学向司法法学的转型，即社会学的法律思维视角日益取代以前的政治学和伦理学的视角，这一转型的一个直接结果则是“多元主义”法律视角的盛行。笔者需要指出的是这一“多元主义”法律视角带来的必然结果则是加重了司法裁决过程的说理和论证义务，法律方法作为一种可能解释这一说理和论证理路的可资利用的方法自然要被凸现出来，而且构成了美国法律方法研究的基本问题语境。法律推理在解决司法裁判的说理性方面具有核心的作用，法律推理作为一种法律方法就是“在法律争辩货轮编钟运用法律理由的过程。” 德沃金可以说是继哈特之后在英美法学界最负盛名的法理学大师，其作为一个实际关切权利的行动者和思想者，在法律方法领域中他对法律解释的方法观点引起了整个世界法学界的广泛关注并引发出激烈的论争，德沃金倡导的法律解释是一种“整合性”和“建设性解释”的法律解释方法的理论。正如哈特所言，德沃金一生关注的一个中心课题是：“法院在处理法律并无提供明显答案的疑难案件时，享有高度的自由裁判权，法官可在不同处理方法、不同解释之间做出取舍，并实际上有造法的功能，那么，法院其实便是超越了宪制所赋予法院的司法职能，一定程度上簒越了本应由民选议会掌握和行使的立法权”。概括来说，德沃金的法律方法是一种以法律解释为核心个案情景分析的司法裁判的法律方法。卡多佐尤其强调判决的方法在法律科学发展中的重要作用，他总结人类判决方法时指出，“我发现了司法自由在法律中的作用，……我试图将应当服从的力量和运用的方法分为四种。……我所说的四种影响力是：逻辑或者类比的力量，为我们带来哲学的方法；历史的力量，指示着历史的或进化的方法；习惯的力量，产生了传统的方法；正义、道德和社会福利的力量，宣示或显现为社会学的方法。”　卢埃林在谈到被埋没的曼斯菲尔德的方法、推理时重提法律推理方法的重要性，他讲，“但推理方法并没有消逝，只是它已经丧失了。一个有着正确根基的推理方法是很难被铲除的。在丧失了这个推理方法之后，紧随其后是不安、困惑和错综复杂带来的迷惑。” 卢埃林还强调个案“情景”分析的重要性，他说，“情景并非那种在其中毫无意义可言的东西。它可以在最后盗用之前的那一时刻，与凸现的不当得利一起得到洞悉。那样，一个清晰的分类，如果必要的话，再加上对于代位清偿原则的延伸（律师在论辩中主张过），原本可以得到完全令人满意的判决结果。”
　　当然，英国的情况也需要我们加以关注，只是“在英国，一般关于‘英国法律制度’或‘法学方法’的教科书都有专章讨论这种应用层次的法律解释学，反而法理学（法哲学）的教科书则不一定有针对法律解释这个课题的专章。” 当然在英国法学研究关注法律推理的方法与美国相比是有一定的差异的，美国在法学研究中强调法律推理的实质性更多一些，具有实质主义的倾向；而英国法学研究中强调法律推理的形式性更多一些，具有形式主义的倾向。这样一种差异主要来自于英美两国法律制度、法律体系的差异，“英国人对待法律的方式更为形式化，而美国人的方式则更为实质化。” 这种差异的原因就在于英美两个背景之间的差异，“英国法官倾向于信任其他的‘法律——政治机构’——政府部门、立法机关、官吏和警察，并且以一种精英姿态，拒绝充分信任公众及其代表——陪审团。相反，美国法官不信任‘机构’，而是信任人民和陪审团……英国法官更倾向于形形色色的案子中运用形式推理。另一方面，美国法官在为自己不信任的其他官吏（例如警察）制定行为准则时，才更倾向于运用形式理性。” 更为具体来说，“美国的治理体系甚至在相当程度上将它的不信任制度化了。人民不信任所有的政府，因此政府的权力受到了限制、分割、制衡和平衡。自美国革命的初期阶段以来，州政府就不信任强大的中央集权政府，反过来联邦权力机构通常也不信任州权力机构。此外，政府（包括联邦一级和州一级的政府）的各个不同部门，往往也不信任其他部门。人们有时鼓励陪审员不要去信任法官，对于‘这个体系’的其它部分来说，情况或许也一样。” 在英国法中对法律方法强调更多的是法律中的形式推理的运用如因果关系的分析，他们依靠“特殊与一般”的哲学前提来分析因果关系，“然而因果问题出现在法律中的各个部分，并且即使在一个单一的部门法律中，法律规则在使因果关系成为一个要素时，也存在着许多不同的处理方法。” 在对司法过程中个案的情景分析时，英国形式主义法律推理的倾向必然要求完整的、娴熟的分析性尤其是语言分析性的法律方法的运用，从某种意义上这也是为什么分析实证主义法学在英国长盛不衰的根本原因和问题语境。“一个法律体系可能会十分强烈地或者不那么强烈地以不同方式表现因果关系原则对责任所作的限制和与纽约火灾规则相似的特殊政策原则所作的那些限制之间存在的差别。保持这种区别可能只是借助司法语言习惯，也可能通过使用特殊的技术手段，在不同的标题之下阐明这两种问题。” 概括起来讲，英美两国法学对法律方法研究的思维方式和回答方式是有区别的，虽然他们都是以司法过程中的个案情景思维和以法律推理为核心的分析、论辩思维，这就是英美法传统中的英国法律实践和美国法律实践对法律方法提出问题的特定语境和回答法律方法是什么的特定方式。可见，问题总是以不同的方式提出并加以语境化的讨论和回答的。