法律方法：问题与语境-法搜-中国法律信息搜索网

　　德国是欧陆崇尚理性主义思维尤其明显的一个国家，它贡献给人类一大批具有突出贡献的思想家，无论是莱布尼兹、费尔巴哈、黑格尔、康德、叔本华、尼采，还是马克思、韦伯等等，无一不是人类思想的巨匠。在这样的一个具有十分深厚理性主义传统的国度里，德国的法学自然也烙上了浓厚的理性主义的印记。早在1814年，德国著名法学家萨维尼发表的《论当代立法和法理学的使命》一书对整个十九世纪法学研究产生深远影响，萨维尼提出了法律应与民族精神相一致这一法律民族主义和历史主义的观点，反对在法律普遍主义观念指导下的作为一种“立法方法”的法律移植，主张“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。” 萨维尼认为，“法律是历史和哲学两个因素的统一，像语言一样自然发展。但是法律是透着理性的历史展开，而不是非理性的发展”。可见，德国这样的一种理性主义的传统深深地嵌到了法律的智慧之中，同样德国对法律方法的思考也不能不同样受到理性主义传统的影响。然而法律方法在德国法学的很长一段时间里被忽视，“法律方法问题在德国长期以来不受欢迎，即使对著名学者和实践家而言也不例外。” 直到20世纪60时年代，法律方法才开始进入法律课堂和法学研究者的视野。德国对法律方法和法学方法总是以相同的面貌被加以讨论着，从法律方法研究的历史实践线索来看，德国对这一问题的执著探讨主要来自一个传统和一个事件。“这个传统”是德国土生土长的“潘德克顿”概念法学的传统，当然概念法学的另一个渊源是法国以１８０４年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派。 “潘德克顿”概念法学指的是盛行于19世纪时期，法学家自信法学象其他学科尤其是自然科学一样，享有一套无可挑剔的特定法律方法，通过这些方法可以逻辑地推导出特定的法律结论，可见，概念法学在法律方法问题上所提供的逻辑自足性的方法是很有启发意义的。概念法学作为一种法学思潮，和萨维尼的法律民族精神学说基本上是同步兴起的，对于近代大陆国家法律尤其是民法的形成和发展产生了巨大的、决定性的影响，这种影响在今天仍然继续存在。概念法学的核心命题主张法律是一套完整的“抽象概念体系”，即“它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能将具体的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下”。概念法学就其哲学基础来看是以理性主义为其基础的，它预设的问题前提是世界是一个概念体系，这一概念体系属于应然世界的事物，但是它具有实在性。同样，全部的法律，它首先具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范性的作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性就意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生规范的作用。概念法学从方法的层面来看关注的是法律的逻辑自足性和精确性，即所谓“法律的逻辑形式理性”。“潘德克顿”概念法学在被耶林和赫克的利益法学批判后，这种对法律的概念体系思维的努力通过德国民法典传承下来，并进一步的得到强化，例如形式主义法学思潮的兴起。与德国概念法学发展形成鲜明对比的是作为其邻邦的法国，法国在很长的一段时间里是坚决反对对法律进行解释，把法典看作为一个万能之物。“《法国民法典》颁布后，法典曾—度被视为万能之物。1804年4月21日一项宣布《法国民法典》正式诞生的法令，其中第7条规定：‘从今日起，当该法律开始生效之时，罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事务都统一由该法典来调整’”。这样一种法律的观念自然不可能正视法律方法的问题来。直到后来法国出现评注法典时，法国人仍然惊讶起法律解释来，“当第一部注释并评说法国民法典的著作问世时，拿破仑哀叹：‘我的法典完了’”。法国对法典万能观念的转变，实质上反映的恰恰理性主义的胜利，即从完全相信立法理性转向强调司法理性对法律发展的作用，强调司法理性在法律适用的核心性地位。
　　“一个事件”则是德国二战后对纳粹法律的反思和批判，从开初简单的复兴自然法学到后期回归分析实证主义法学，这种回归是借助于拉德布鲁赫的相对主义，拉伦兹的法律解释中文本客观意义如何可能和阿列克西以一种借助语言学和逻辑学表现出来的法律论证理论进行的，当然还有考夫曼等，在这里尤其需要指出的是拉伦茨和阿列克西对概念法学和逻辑三段论思维的批判性发展对法学方法论研究的推进。拉伦茨的法学方法论是站在捍卫现行法权威的立场上以诠释学为支持、用法律解释的方法来发展法学方法论的，其蕴含的建构论形而上学的哲学努力是一种理性主义色彩极其明显的倾向，尤其强调对作为方法追求的努力。拉伦茨在《法学方法论》一书开篇就指出“每一种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。然则法学是运用何种方法呢？” 他强调解释作为一种方法的重要性，在拉伦茨看来，“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解”。他认为法律解释作为一种法学方法，可以分为法律体系的内在解释即法律意义的叙明并通过逻辑涵射来达到对法律的确定性言说，以及法律体系的外部解释即通过对法律的续造来达到对法律意义的新的建构和超越法律的法的续造。他反对对法律文字精确性意义的一再怀疑，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑集科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而不可能有不同的意涵。” 可见拉伦茨还是主张法律的精确性、以法律为据的司法判决的确定性和法学是一种有步骤、有方法的、可以获得知识的学问，“虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种为获得知识而进行的、有计划的活动。” 拉伦茨这样的一种努力本身就是理性主义的最重要的特色和最根本性的任务。
　　阿列克西生活的时代面对的主要哲学难题就是“确定性问题”，即理性像自然科学那样对知识的确定性追求再也不能保证知识最终的确定性，这一问题又叫作“明希豪森-三重困境”。在近代哲学史上，与强调理性困境的“明希豪森-三重困境”相并列的是强调经验地位的休谟问题。休谟针对传统的形而上学进行了一番彻底地质疑，他指出：“让我们问一下．它包含任何涉及量或数的抽象推理吗?没有。它包含任何涉及事实和存在的经验的推理吗?没有。那就将它付之以炬，因为它含有的不过是诡辩和幻想。” 休谟对理性在认识世界中地位的否定就是“怀疑论”，主张经验主义。休谟在道德哲学领域区分事实与价值的分离，价值判断不能从事实判断中推导出来，这就是“休谟问题”。在理性主义思想的历史长河里，最典型的理性主义者是笛卡尔，它通过把严格的批评同精确的演绎逻辑结合起来把哲学变成一种对于知识的第一原则的认识论上的探询，“按照笛卡尔的方法思想的主题或自身通过兹省来质疑或怀疑所有的信念，并且通过这一理性过程，清除明白的思想就会作为基础性的知识出现。这样，当去除了历史的和传统的偏见之后，理性本身看起来就产生了确定性——也就是真理。然后，从这些公理性的真理出发，抽象的理性可以演绎出进一步的确定性的真理。” 近代以来广泛的立法实践与法学研究中寻求法律确定性的努力和哲学上思考“确定性问题”的努力是一致的，法学研究中理性主义的盛行在一定意义上表征了这一进程。由此，法学研究转向了发源于笛卡尔的现代主义。从此法的确定性获得了“科学”方法的支持，并成为现代法治的重要基础之一。然而“明希豪森-三重困境”又再一次重新把“确定性问题”提出，并引发了对法的确定性问题的再次追问。阿列克西对“确定性问题”的思考是站在现代逻辑学、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论的学术资源立场来发展其法律论证理论。这样的一种努力明显受到来自20世纪70年代以来的“实践哲学的复归”为特征的哲学和法哲学运动的影响。阿列克西主张虽然传统理性主义所主张的理性不能保证认识达到百分之百的确定性，但是只要理性能够一定的论辩规则和论辩形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证成，从而达到理性认识的要求，确保“确定性问题”的实现。阿列克西的目标就是通过程序规则的型构来寻找“明希豪森-三重困境”的可能出路，以缝合“确定性问题”出现的危机。阿列克西的主要任务是建构言说的规则与分析各种论述言说的逻辑结构，核心理论基础就是理性判断。阿列克西也批判了“法学不是逻辑或概念”的观点，他指出，“法学不是逻辑或概念这种观念如果以较为精确的方式来表达，其实是指法学思维无法仅以逻辑三段论法的概念涵射或演绎法来完成。但是由于观念并不是以较精确的形式被传布，再加上对于此种观念的理解往往也不尽正确，所以法学界某种程度已弥漫一种反逻辑与反概念的心态。” 他强调逻辑思维方法的重要性，“凡是合乎逻辑规则的推论，当然就是一个形式意义而言是一个正确且合理的论述”。当然合乎逻辑性并不完全能够保证完全的合理性，“一个论述合不合理固然与其是否合乎逻辑密切相关，但是论述之合理性基础并不完全系于其推论之逻辑严密性上。” 实践理性在法律论证中具有极其重要的作用，正如波斯纳指出的那样，“老实地说，法律的最后手段确实是强力，而即使是在最宽松的理性定义中，强力也恰恰是被排除的。理性‘仅仅是一种保持开放和好奇的方法，一种依赖说服而不依赖强力的方法。’而法律的‘开放和好奇’的特点并不突出，它依赖强力，也依赖说服。” 阿列克西在强调论证说理的重要性的同时也相应地指出了它的局限性，“最后，不应低估理性法律论辩理论作为某种理想之定义的功能。事实证明，这个功能本身越过了法学的樊篱。法律职业人尽管能够在其所拥有的专业领域内对于实现理性和正义有所作为，但他们不可以孤立地来实现之。这样做须以合理、公正的社会秩序为前提条件。” 整体性的来看，阿列克西讨论的核心问题实质上就是理性主义所一直面对的“确定性问题”，法律论证理论只是哲学上的“确定性问题”在法律中法的“确定性问题”的具体回答。可见，德国对法律方法或法学方法的研究是有其特定的理性主义传统和相应的法律文化、法律传统语境的。