虽然如此，两者之间却还是有些差别的。哈耶克认为，最高法院的司法审查权主要是针对立法机关的立法，而德沃金则认为，其
宪法法院主要针对
宪法性判例的判决。如果有人反驳说，对于
宪法性案件，其判决过程实质上也就是对于该项判例所适用的法律是否合理进行决断，换句话说，就是对法律条文进行审查。因此，这与哈耶克的理论并不存在矛盾之处。那么，笔者认为，还存在着一个深层次的区别，这项区别是微小的，但是，它所反映出的差异则是巨大的。区别在于，德沃金的
宪法法院在做出
宪法条文外的决断时，它的行为是设计性的，是建构主义的进路；而哈耶克则认为，最高法院在依照普遍性规则来对立法条文进行审查时，其普遍性归则仍然是自生自发型的。在这种意义上，两者的区别依旧是文化进化论与建构主义的区别与矛盾。
哈耶克对德沃金在对于民主问题的看法也有可比之处，德沃金反对那种“认为大多数人的意志就是民主”的看法，认为这会导致大多数人对少数人的专断。“从德沃金第七章中的有关内容，我们可以看出：社会的普遍利益、多数人的权利、预想的重大利益都不能成为剥夺反对政府的个人权利的正当理由”[28]。在这一点上哈耶克与德沃金的思想是一致的。哈耶克也反对大多数人对少数人的专断，哈耶克在书中指出，“那些认为民主制的权能无限，民主制要在任何时候都支持少数人的一切要求的人，正在为民主制掘筑坟墓”[29]。不仅如此，“大多数无制约民主制会很快沦为任意专断的辩护士，他们主张我们应该让专家去决定什么对于社会是有益的，而且我们还发现，多数人有无限权力的鼓吹者们往往大都是那些行政官员，因为他们知道的最清楚，这种无限的权力一旦被人们所接受，实际上运用它们的不是多数人，而将是他们自己。因此，大多数人的权力要在约束之下行使”[30]。哈耶克还认为，多数人所作出的决定往往是愚蠢的，因为只有自发性的行动过程才会得到比较好的结果，并且，由于人类社会的进步往往是由其行动的少数人所推动的，因而按照大多数人的意见进行决策往往会使整个社会停滞不前——“多数人的决定特别容易导致一种无人希望的总结果”[31]。所以，多数人的权力应当受到一种长期性的原则的限制。
但是，哈耶克的思想在这条路上走得更远。他认为，民主是对可能危害人们自由的权力进行限制，无论这种权力的代表着是君王抑或大多数人，都不可以。自由思想和民主思想之间存在着区别，因为，“民主的对立物是独裁政府；自由主义的对立物是极权主义”[32]。“自由主义主要关心的是限制一切政府的权力，而不论政府是民主的，还是非民主的。而教条的民主主义者只知道限制政府的一种方式―当下大多数人的舆论”[33]。但是，这并不代表哈耶克就反对大多数人的民主，如果大多数人在受到适当的限制的条件下行使民主，并且多数人的决策应当与自发性的决策相符时，民主是完全可以采用的手段。正如哈耶克所说，“只有当政府将其强制性的行动只限于那些能够用民主方式加以执行的任务时，民主制才会继续有效”[34]，“事实上，同一个教条的民主主义者相比，一个老的自由主义者是民主的最好的朋友，因为他致力于保存那些使民主切实可行的制度”[35]。
