而在公法与私法的对比中，私法是一种相对而言更重要的法律。因为，“对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们提供的东西，要比政府组织所提供的大多数特定服务更为重要”[20]。在哈耶克的观念中，相对于公法，私法是一种更高位阶的法律，它们之间的关系相当于一种普遍的行为规范和政府的组织规则之间的关系。私法比公法具有更大的普遍性和适用性。因此，应当给予最大的重视。但是，现实与想象往往恰恰相反。哈耶克发现，在实际的运作过程中，私法领域更多的被公法领域所侵入。“在过去的一两年里，主要是在为所谓的“社会”目的的服务过程中，正当行为规则与那种为组织政府服务的活动而制定的规则之间的区别一步步地被遮蔽了”[21]。哈耶克指出，私法被公法取代的原因主要有几个方面，其一是由于正当个人行为规则被正义的观念所取代，其二是受政府之命的机构被认为有制定行为规则权力，其三是公法学家和法律实证主义者的误导性理论在法理学的发展中占据支配地位。其四是两种术语“私益”和“公益”之间有某种相似性，使人们误认为私法服务于特定个人的利益，唯有公法服务于公益[22]。
公法对私法领域的入侵必然导致个人自由的无端受损，而哈耶克的宪政思想就是要将私法从公法手中抢救过来，重振正当行为规则的重要地位，也就是建立一种
宪法性法律，这种法律是与正当行为规则相符合的，这种
宪法行法律应当处于一种最高的位阶上，不仅政府机关的行为要受到它的约束，而且同样适用于立法机关的活动。哈耶克的意图正是，通过先发行法律的约束，使公法退回到它所应在的位置，给个人的私域留出足够的空间，使个人的自由得以充分实现。
（2）哈耶克
宪法理论之具体内容
虽然一部良好的
宪法可以有效的防范权力机关对人们自由的侵害，但是，仅仅强调这样一种具有正当行为规则的
宪法是不够的，“州邦联时期的主要教训就是，仅仅在纸上写下一部
宪法，只造成了微不足道的改变，除非设定明确的机构来强制执行这部宪法”[23]。因此，要保证人们的自由不受侵犯和自己的宪政思想得以顺利实施，需要建构一套具体的权力控制制度，也就是一套完整的控权体系。哈耶克认为，现代的民主理念是好的，可是它的内容被歪曲了。最根本的一点在于代议机构的权力出现了问题。哈耶克认为，代议机构原本有两项权力，即制定符合正当行为规则的法律和承担政府治理的任务。但实际上，由于“长期以来代议机构把大部分时间和精力都用在了组织和指导政府作的事物上面，使得人们渐渐忘记了政府治理和立法机构之间的差异，甚至还以为责成政府采取特定行动的某种指令就是制定法案的常规内容”[24]。
