二、哈耶克宪政思想进路
（1）哈耶克宪政思想产生分析
与德沃金相比，哈耶克的
宪法思想则主要集中在对权力的约束和控制，对个人自由的保障和完善上，而
宪法是对权力进行约束和控制的最大途径，因此，对宪政思想的阐释构成了哈耶克思想内容的一大部分。当然，这一切的根本目的还是在于维护和实现哈耶克所追求的真正的自由主义精神。哈耶克的宪政思想在其思想体系中占有很重要的地位，是自由主义思想的核心之一，“哈耶克自由主义的一个重要特征在于它把社会政治问题转化为法律和宪政问题”[12]。
哈耶克的一切法律思想都有一个总的理论指导，与后者是作为目的相比，其宪政和法律思考主要是作为为后者服务的工具而存在的。哈耶克认为，自由意味着一个人的行为不受他人的干涉和损害。这是一种消极意义上的自由，而积极自由则意指人们可以任意行事的能力。哈耶克指出，这种积极自由往往会走上通往专制主义的道路 。哈耶克描述中的自由不仅是一种避免受到侵害的消极自由，而且，它还是一种法律之下的自由，是“法律的自由”。法律的规则所规定的秩序是维持自由所不可或缺的条件。正如哈耶克所言，“不可预料的外来干涉是个人自由所不可或缺的条件，确定这个条件是法律的主要职能”[13]，并且，“社会交往及个人行为的这些习惯及准则，不是对个人自由的严重妨害，而是保障某种最低程度的行为的一致性”[14]。
哈耶克认为，人们的自由不仅会受到他人的干预，强制性权力的干涉更是导致人们自由丧失的一个主要原因。政府机关的权力，尤其是行政自由裁量权的行使，往往会导致对公民权利的非法干预和损害，削弱人们的自由权。哈耶克指出，行政自由裁量权是“一个小小的空当，任何人的自由总有一天会由此溜掉”[15]。同样的事情也发生在不受约束的立法机关的行为上，立法机关的随意行为会导致对自由的严重侵害。因此，哈耶克的思想就在于如何发现一个比较好的解决办法，来防范立法机关和政府机关对自由的非法干预。“
宪法的意图在于支持这些先它而存在的规则”[16]，“
宪法创造了一种工具，以确保法律和秩序，并且为提供其他服务创造了一系列的机构，但是它自身却不界定何为法律或何谓正义”[17]。
哈耶克的宪政思想的另一个起源则在于他对公私法划分的认识。哈耶克将整个法律体系划分为公法领域和私法领域，“作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务，而私法则允许个人去追求他们各自的目的，并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助于普遍的利益”[18]。因此，公法主要是一种组织性的规则，其目的在于授予政府各个机构实施某种行为的权力，或是“规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令”[19],哈耶克认为，将公法称为政府规则也很恰当。
