主体性理念真正作为司法实践和改革的重要目标而确立并大力推广,则发生于当代。如自上世纪70年代发韧并持续至今的在世界范围内掀起的使诉讼便利公民、低廉有效的“接近正义”运动,便在相当大程度上体现了主体性理念。学者们为维护民事诉讼当事人的主体性地位,避免当事人作为审判客体来对待,提出了衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性,还在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。如我国民事诉讼法学者王亚新先生指出,司法审判在许多方面的特点都可以视为在制度上对判决的可变性加以严格限制的必要或非必要的条件,但这些条件中最直接也最具根本性意义的因素恐怕还在于诉讼审判所特有的程序以及体现于其中的当事人对抗结构 [27] (p.351) 。
这种当事人相互对抗的程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋予当事人,而不是作为权力留给法官。尽管最终作出判决的是法官,但当事人却是形成判决的主体。在整个诉讼过程中,尽管法官主持着程序的进行,却一直处于被动的地位[28] (p.41) 。由于整个诉讼都是按照当事人的意思展开的,按照自我选择即自我负责的法理,当事人必须对法官的判决表示认可与服从。于是,当事人的诉讼权利同时也成了一种负担和责任。这样,当事人在实体领域中的诉求在进入程序之后,便在诉讼这一“法的空间”里置换成了程序上的需求,当事人从实体权利的享有者、支配者,转换成了程序的利用者、支配者,成了程序主体。
尊重当事人的程序主体性,意味着法官在运用法律原则进行裁判时,必须尊重当事人的人格权、处分权以及其他各项诉讼权利;并为当事人理性、有效地参与诉讼、影响诉讼的结局提供便利和保障。
结语
如前所述,规则与原则之间的关系其实就是严格规则与自由裁量的关系,原则的出现正是为了克服严格规则的弊端,二者的关系究其根本就是立法机关与司法机关之间的权力分配问题。在成文法中设立原则,将人(法官)的因素引入法律的运作过程中,“使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机(法典)系统。”[29] (p.307) 法律原则的模糊性、衡平性赋予了法官司法自由裁量权,使法官得以发挥其智慧以弥补成文法的缺漏,甚至根据社会的理想、法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用,以使法律能够应对现代变动不居的社会形势。上个世纪中期以后出现的社会性民事诉讼正是这一现象在民事诉讼中的反应。
对于规则与原则之间关系的整合,笔者以为,按照庞德的律令-技术-理想的法律模式,应是在法律“理想”的指引下,法官运用司法“技术”,遵守律令,按照自己的良知和理性来灵活地处理——从根本上来说,司法公正最终只能委诸于法官——现代许多人,包括一些法学家对此仍没有充分的认识,他们仍做着严格规则的美梦,仍在做着早已证明是行不通的方案设计!对严格规则与自由裁量的调和,是铁面的规则于弹性的正义、温情的仁慈,以及对于人类个体灵魂的终极关照之间作出某种衡平的过程[30]。 但另一方面,原则也具有自己内在的缺陷。现在一些激进的原则中心主义者甚至倡言要建立一种“原则共同体”,这是“一种由与正义、公平和正当诉讼程序有明确关系的单一而又前后一致的想像力所支配的共同体”,“它承认整体性是一种明智的政治理论”,而且也“承认整体性的判决原则高于法律”[31]。 (p.196) 照此观点推理下去,整个法律体系的运作就交给了“整体性”——一种完全没有确定性而交由法官解释、裁量的东西,这样,单个裁判甚至整个法制系统的确定性和公正性都很难得到保证。
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