十五世纪早期,不履行义务是合同诉讼的基础,同时不当行为还是侵权诉讼的基础。后来,英国侵权法的发展区分了“不当行为诉讼(action upon the case for misfeasance)”和“过失行为诉讼(action upon the case for negligence)”。这一区分是职业注意义务标准形成的关键。根据John Cromyn爵士的《英国法摘要》(1740)(Digest of the Laws of England),不当行为诉讼属于运气不佳的遭遇即意外。一般来讲,这种诉讼不适用于专业技术的职业人员,这种观点有点接近于我们现代的评价过失的“合理人标准”了。相反,过失行为诉讼则属于违背了法律、法规、行业规定的义务的情况,适用于职业人员。
这种区分是怎么产生的呢?英国法院一直在行业标准的确定和被告个人技术标准的评估之间犹豫不定。在技术标准不明确的时代,道德失误容易成为裁定的依据。由于知识的限制,偏离标准的职业过失最好是根据法定的标准来确定,但是当时没有法定标准。因此,职业标准是伴随政府规定而发展的。英国的法律贵族对于服务于大众的技术职业的要求出现了很大的偏差,甚至标准的特权化,包括对于行业惯例的默许。
1518年,亨利八世颁发特许状成立皇家内科和外科学院,似乎是提升医疗职业注意义务的开始。根据学院章程,皇家学院的主要功能是授予合格医生资格证书、惩罚不合格的医生,包括对有医疗过失的医生的处罚。另外,章程管理的对象除了医生,还包括药剂师。最初,皇家内科和外科学院的管辖权限于伦敦,后来根据1523年议会的法案,学院的权限扩大到了整个英格兰。
皇家学院制定了执业许可办法和英国内外科医生的合格条件。皇家学院设立审查委员会,委员包括伦敦教区主教(或者圣保罗校长)和四个内科医生,皇家学院的管理权授权于审查委员会。如果是申请执业许可,则还需要主教教区教主的同意,尤其是外国人申请;或者有牛津大学或剑桥大学的文凭。另外,早期的章程还规定学院成员的医生有免于兵役的权力,这种做法在当时也极其普遍(例如巡夜者、警官)。
审查委员会的地位相当于现在美国州立医学会,只是权力更大。审查委员会有司法权,对于违规的医生可以处以罚款或者拘禁。审委会甚至还有权搜查药店,看是否存在假药的情况。这样,审查委员会的委员基本上具有法官的地位。因此,当时的医疗职业被赋予了行业自律的权力,显然是医生具有社会特权的一个反映。
皇家内科和外科学院的章程允许医生以自己制定的标准来管理自己。 但是,章程对于医疗注意义务只是提到了一次:“医生因为不当行使、执行处方权受到委员的谴责,他可以在接到通知的14天内向学院申诉,学院的裁定具有终审的效力。这种标准的进一步定义就留给学院自由裁量了。”
维多利亚时期案例摘要评论揭示医疗过失的案例是极少的。记载18世纪判例的英格兰法律(1920)指出指控医生过失的诉讼极少成功。尽管原告指控被告欠缺技术有充分的证据,但是被告方的专家证词很容易否认指控。另外的原因是一些法院仍然将医疗过失按照合同处理,而没有书面证据是很难证明合同的存在的。 当然也有偶然的例外。在Slater诉Baker一案中一名外科医生由于其疏忽和技术上的欠缺被认定要负责任。 后来,在Seare诉Prentice一案中,法院指出“从事公务、受雇于他人、受委托或者有其他义务的人,有兢业、谨慎、专业地履行其本职的义务……如果由于其缺失这些品格而导致损害的发生,则受损害的人有权请求赔偿……” 其争议还是关于合同理论的问题,在Pippin诉Shepard一案中,法院疑惑的是合同义务是否适用于受公共机构聘用的医生。“很难想像,院长起诉一个医院雇佣的医生,这个医生由于其疏忽和未尽注意导致穷人的孩子受伤害。”在Gladwell诉Steggall中法院的看法似乎澄清了这个观点:“问题的实质是……医生受雇佣去治疗病人,而不是医生被病人雇佣。”因此,法院基本上不认为病人可以依照合同来起诉医生。
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