普通法系医疗责任的发展趋势及其启示——以医疗注意义务为中心
周建伟
【关键词】普通法系；医疗责任；医疗注意义务
【全文】
引言
普通法系的医疗责任制度已经有500余年的历史，经历了医生职业特权阶段、医生行业惩戒自律阶段、低标准的医疗注意义务阶段、通常标准的医疗注意义务阶段、当代管理保健背景下的医疗注意义务等不同的时期。通过不同时期普通法系的医疗注意义务标准的分析，笔者发现医疗注意义务的标准不是绝对的，而是有着明显的时代的烙印。这对我国当代医疗责任制度的建构，尤其是如何确立医疗注意义务的判断标准有很好的参考价值，故谨作此文以供学人批评。
一．医疗注意义务标准的普通法渊源
根据中世纪英格兰的法律制度，原告起诉寻求法律救济的前提是取得皇室的令状。 在十四世纪之前，原告一般以侵权令状起诉，诸如人身侵权、土地侵权、商品侵权的令状。 可见，早期
合同法和侵权法尚无区别。因此，职业过失案件经常存在以违约还是侵权来告诉的不同看法。 进入十四世纪，合同和侵权的界限开始出现，特别是职业性工作领域。Oculist案（1329），原告以违约起诉一个医生，控告医生没有履行成功治疗眼疾的承诺。法官最终驳回了原告的合同救济。在该案中，法官以技术来界定职业，并将医生比作在按马鞍时过失致马受伤的蹄铁匠。根据当时的习惯和法律，蹄铁匠不用赔偿，据此，法官推理，医生也不用赔偿。尽管早期职业过失案件是通过违约赔偿之诉提出，但是法官通常以事例侵权的法理（trespass on the case）为基础进行审理。 所以，从事自由职业的专业人员仅根据单纯的侵权法理承担责任，违约只是受损害所固有的属性。据此，在Tailboys诉Sherman（1443）一案中，主持职业过失案件审理的法官指出侵权令状可以从违约中产生。
随着中世纪社会的等级化，职业注意的标准经历了十四世纪、十五世纪、十六世纪社会法律制度的变革，不同职业享有不同程度的法律地位。 在1300年鼠疫灾难前，医生享有绝对的职业特权，免受由于过失伤害或过失致死带来的法律责任。其实，这种特权并没有成文的规定，相反这种特权正是基于法规的缺失而导致的无标准的结果。应当说，中世纪的英格兰当时制定了一些城市社会规范，但是这些规范并没有扩展到医疗领域。
鉴于医生的职业特权，作为明智之举，原告通常以违约损害赔偿之诉提出赔偿请求以期规避法院不赞同让医生承担过失责任的做法。但是，不幸的是，病人很难在治疗前与医生达成书面的合同，而书面合同对于合同之诉的成功甚为必要。
医生绝对职业特权状态的一直维持到大法官作用的发挥即颁发令状数量的增加，才开始结束。 由于王座法院的特别司法的影响，一些大法官还是拒绝针对医生的起诉。同时，公共卫生政策也会影响到医生过失责任问题。试想，在鼠疫灾难期间，对于那些拒绝医治病人的医生能怎样？尽管，对于拒绝提供服务的医生要承担不履行义务的法律责任，但是，社会对医疗的巨大需求，还是抵销了医生不当医疗的责任。因此，由于公共卫生危机所带来的医疗必需性给予了医生继续享有免责的特权。
由于医疗过失缺少规范，法院不时在“标准”的概念上立场不定。在Stratten诉Swanland（1374）一个中世纪的案子中，原告由于被告外科医生的过失而残废，法院界定医疗过失以道德失误为基础。医生已经尽力，因此侵权不成立。 该案并没有讨论任何医疗注意义务的违反问题。然而，在Skyrne诉 Butolf（1388）另外一个中世纪的案子中，原告诉称医生没有履行治愈癣疾的承诺，法院通过决定诉讼是建立在侵权还是违约时以一般标准探讨了医生的行为。 法院认为侵权要求定义当地的标准，而违约则不需要定义。
