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自由裁量合理性研究

  四、控制自由裁量控制
  自由裁量控制不一定能达到很理想化的效果在于它容易发生异化。所谓自由裁量控制异化,是自由裁量的控制本身也会造成其他的自由裁量,并不能天然地制止并减少自由裁量的发生,也可能是新的自由裁量发生的原因。自由裁量控制本身为什么又会造成更多的自由裁量呢?主要是因为:⑴立法本身会制造自由裁量,因为过重或过轻的立法与人的功利性的相互作用使自由裁量得以发生;⑵司法继续造成新的自由裁量,因为司法是立法的延伸和继续,由于立法上的过重与过轻,在司法上会继续发生过重或过轻的裁判,而成为新的自由裁量;⑶自由裁量本身就是对社会财富的重新分配,而社会财富的分配是永远不能达到公平的境界,故自由裁量控制在社会财富分配方面也会造成更多的自由裁量;⑷社会文化规范会造成新自由裁量,由于文化冲突的存在,对自由裁量的控制也不能消除文化上的冲突等问题,那么对其控制时也会形成新的自由裁量;⑸社会个体化过程也会造成自由裁量的发生,因为法官本人是处于一定的社会关系之中的,必然会受到例如父母、兄弟姐妹、亲朋好友、老师、同学等关系的影响,即使对其进行控制,也会造成新的自由裁量;⑹人际关系的互动也会形成新的自由裁量,特别的人际关系发生严重挫折时,法官与当事人可能会发生一定的攻击性行为,这种发生于挫折的攻击性行为必然导致新的自由裁量。因而,新的自由裁量一方面在于自由裁量控制的过度而导致的,另一方面是自由裁量控制过弱而发生一定程度的漫延。
  自由裁量控制并不能有效地防止自由裁量的发生,反而会造成更多的自由裁量,于是需要控制自由裁量控制。所谓控制自由裁量控制,并不是要废除自由裁量控制,更不是摧毁现存的自由裁量控制,而是要完善自由裁量控制,不间断地根据控制效果来调整控制行为,更有效地实现自由裁量控制的目标。具体来说,就是回答“控制什么”,“由谁来控制”,“怎样控制”等基本问题,表现为:⑴控制自由裁量控制要考虑自然因素、人性因素等对自由裁量的影响,作为自由裁量控制的对象不是纯粹客观的东西,而是被主体化了的控制客体。因此,首先要对控制者的自由裁量作出适当的控制。⑵控制自由裁量控制的控制范围,不仅包括对被控制者的行为的控制,也包括对控制者行为的控制。因此,也意味着对控制者的控制和对控制资源的控制,意味着对控制者和对控制资源的运用,并不是天然地有益于全社会。⑶自由裁量控制中的控制者可能滥用控制资源,一方面会导致控制者通过对法律事实与行为作出界定,使被控制者的行为成为自由裁量行为;另一方面,被控制者的攻击行为也可以认为对控制者滥用控制资源的一种正常性反应。⑷自由裁量控制本身需要得到某种控制,那么由什么人来实施这种控制?在控制自由裁量控制的过程中,不存在绝对分开控制者与被控制者,从一定意义上说,控制自由裁量控制就是社会成员间的相互性的控制,是在一定的程序下由被控制者积极参与下的控制。如果社会中一部分人是控制者,而另一部分的人是被控制者,腐败会必然产生。⑸对自由裁量进行控制,不是仅仅依靠严厉的处罚与惩罚等消极性的控制措施,更重要的是赞扬等积极性控制,这不是完全依据法律、制度等正式的控制方法,也有道德、民俗等许多非正式性的控制手段;不仅仅依据强制性手段的硬性控制,还要依据舆论等非强制手段的软控制;不能单纯依据国家机器、社会组织、其他个人等的外在控制,而且还要依据行为人的自我约束能力进行自我的内在控制。⑹控制自由裁量控制,不能理解为弱化自由裁量控制,甚至放弃自由裁量控制,而是强化自由裁量控制,是强化某些被遗忘的自由裁量控制领域,强调全方位和多样性的自由裁量控制。⑺由于控制资源容易被滥用,自由裁量控制就会造成更多、更广泛的自由裁量,那么,控制自由裁量控制不应该迷信于严格的控制措施与控制行为,不是运用更加严厉性的控制手段,而是运用高频度低强度的自由裁量控制,使自由裁量控制在更大的范围内发挥作用,更加缓和地发挥作用。⑻法律工具主义不懂得自由裁量控制既包括法律、制度等的正式自由裁量控制,也包括其他形式的非正式的自由裁量控制,更不知道夸大正式自由裁量控制的工具意义加剧了社会的冲突。因此,控制自由裁量控制,不应该过分强调工具意义,而要以情境性规范予以重视,强调规范实现的双向过程性。


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