自深圳市中级人民法院1992年审理第一起跨国破产案件以来 ,我国法院受理的涉外破产案件数量越来越多。然而我国现行各级立法对于跨国破产问题的调整仍然十分欠缺。《企业破产法》仅仅适用于国有企业,对任何外商投资企业均不适用,况且该法没有关于跨国破产的规定。《
民事诉讼法》中有适用于涉外企业法人的规定,但内容过于简单且不涉及跨国破产的特殊问题。其他有关的司法解释和关于外商投资企业的法律法规也没有调整跨国破产的问题。司法实践的发展更加凸显相关立法的滞后性。这样的立法状况导致司法实践的不一致性,并且直接影响到我国与他国进行的国际破产领域的合作。
在建立我国跨国破产管辖权的法律制度问题上,一要考虑国际性,使我国有关立法反映最新国际共识和发展趋势,积极吸收别国既有的经验和成果;二要考虑本土化,顾及我国基本国情,要符合实际。在具体制度的设计上,可以参考1997年UNCITRAL《跨国破产示范法》和2000年《欧盟破产程序规则》,并借鉴日本等国近年修改国内破产法的经验。基于上述,并考虑到我国目前尚未建立个人破产制度,在跨国破产管辖权问题上,可以采取区分主要破产程序和辅助破产程序管辖权的方式,以公司注册成立地管辖为主,辅以债务人营业地、财产所在地的管辖,允许平行破产程序的存在,以此为基础更好地实现破产财产的公平分配。事实上,我国跨国破产领域目前的司法实践已经体现了吸取住所地管辖和长臂管辖各自优点、区分主要破产程序和辅助破产程序来确定管辖权的精神。有判例显示我国法院对一些域外破产企业管理人在中国提出的破产申请行使了管辖权。如BICC(国际商业信贷银行)作为一家总部设在卢森堡的跨国银行集团,曾在世界各地设有许多分支机构和子公司,在深圳也有一家分行。后该公司先后被六七十个国家的法院宣告破产,中国银行深圳分行作为该公司的最大债权人,也向深圳市中级人民法院提请宣告该公司破产及进入破产还债程序的请求。深圳市中级人民法院依据我国破产法行使了管辖权,使该公司进入破产清算程序 。另有判例显示,我国法院在特定条件下承认外国法院为主要破产程序以行使管辖权。如佛山市中级人民法院审理的B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案 。在中意两国存在司法协助双边条约的前提下,佛山市中级人民法院一改以往我国法院做法,裁定承认意大利法院作出的破产判决在我国的法律效力,这是我国法院第一次承认外国法院开始的破产程序的域外效力。该案反映了我国理论界和司法实践在承认外国破产程序问题上的倾向,意味着我国法院在加入WTO后的新形势下在国际破产领域的司法合作走上一个新的台阶 。相关立法的改进或完善应当对司法实践发展的这些要求有所体现。