进入20世纪,传统民商法赖以存在的社会基础已发生根本动摇,近代民商法所奉行的“绝对物权”、“契约自由”、“私法自治”等原则不断地得到修正,在立法上“个人本位”思潮逐步地被“社会本位”思潮所取代,个体利益逐步地让位并服从于团体利益。[35]公司权力配置由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的演变过程,同样是个体利益逐步让位于团体的过程。
由于各国公司治理结构的模式不同,因此,公司内部间接民主管理的机构设置及其权力配置也必然不尽相同。现代公司治理结构大致可以归纳为三个类型:(1)以英美国家为代表的“一元单层体制”,其权力配置路线为:股东大会—董事会—经营者。即股东大会选任董事,董事会选任经营者。在这种体制中实行单层董事会,董事会集业务管理和执行权,监督权和对外代表权于一身,享有最为充分的权利;(2)“一元双层体制”,这种体制权力配置的路线是:股东大会—监事会—董事会。股东大会选任监事,监事会选任董事会。监事会行使业务监督权,董事会行使业务管理、执行权和对外代表权,二者职能的总和才相当于“一元单层体制”中的董事会职能,所以又称为“双层董事会”。这种体制主要被德国、奥地利,葡萄牙和荷兰等国采用。(3)“二元体制”,这种体制权力配置的路线是:股东大会—董事会和监事会—经营者。也就是由股东大会选举董事和监事,董事会选任经营者。在这种结构中公司的重大决策权、经营管理权和监督权三大权力分别分配给了股东大会、董事会和监事会三机关,形成了三权分立的格局。股东大会之下董事会和监事会是两个地位平等的并列机关。我国和日本现行
公司法采纳的就是这种体制。
大型公司的董事会和经营者往往在职能上进一步分工,董事会主要负责公司整体策略的宏观决策,经营者则主要负责经营中具体事务的微观管理[36]。因此,董事会应发挥领导、控制功能,一般不介入公司具体业务的管理和执行活动,这些事务通常由董事会授权执行董事和经营者处理。董事会和监事会对经营者在公司运行中的经营管理和业务执行活动进行检查和监督。公司在经营管理层面,之所以作如此的职权划分,是因为董事会和监事会同样都是合议制机关,它们履行职责的行为方式只能是通过开会的形式对公司的经营事项进行讨论、评议,并作出集体判断,从而形成业务执行的决定。然而这些决定的实现必然依赖于有着自然生命的执行董事和经营管理人员。所以,正如英国著名的公司法学家高尔(Gower)认为,今日公众公司的业务通常是由执行董事进行经营和管理,董事会作为一个整体仅仅充当监督角色而已。“作为经理的权利日渐扩大,作为股东的地位日益消退。随着公司的日益发展,小业主把资产抵押给不断扩大的大财团,而它们又是由分散的小股东所组成。股东日益依靠雇佣经理,他们不仅仅处理公司的日常事务,而且为公司制定长远目标和经营的战略方针。董事会在理论上代表企业主,但是他们对企业的管理日益生疏,并且对企业的管理也拙劣无能,他们成为象征性的指挥者[37]。”
董事会这种代表股东进行间接民主管理形式的弊病是,它可能把管理层隔离开来,使所有人无法有效性地控制企业。这又会出现严重的委托代理成本问题。“投资者所有的企业一个明显的局限性是投资者无法有效地约束企业的管理人员”[38]。在一个典型的美国上市公司里,没有任何一个单独的股东可以凭借其持有的股票对企业实施有效的控制,而即使一群股东集合起来通常也很难对公司的决策施加影响。例如,通用汽车公司的五个最大的股东(他们自己也是代表非常分散的小股东的机构投资者)持有的全部股票加起来还不到该公司股票的6%。所以,很长时间以来很多大公司的管理人员实际上都是自我任命、自我约束的。不对所有人承担任何直接的责任。这种现象最极端的表现就是董事会被作为经营者的内部人控制。在德国所采用双层董事会中,监事虽然名为股东大会选举产生,实际上是理事会一手操纵,既被控制者选拔控制者,其结果不是监事会对理事会进行监督,而是监事对理事会感恩戴德。有关研究表明,在最高经营者和董事长的任免问题上,实际上具有决定权的是现任最高经营者,董事会和董事长的影响力均小于现任最高经营者,当然经营者的解任除外。在公司组织改革方针、重大财务战略、股息水平、薪俸水平、拓展新业务方面、兼并收购方面和公司风纪方面,实际上最具有决策权的还是最高经营者;其次,经营者所把持着常务会,也使得董事会和董事长的影响力远远小于最高经营者。结果,虽然董事会在立法中居于世界各国治理的核心地位,然而实践中,董事会往往徒具虚名,纯粹是走走过场而已,非但不能对经营者实行有效的控制,反而受制于经营者,对经营者必恭必敬,甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。董事会对公司控制不力,导致许多公司甚至一些驰名的公司,一夜之间毁于一旦。
董事会空壳化现象主要体现为:(1)董事会会议频度低、会议时间短。美国最大的100家公司中,1988年平均每年8次董事会会议,1992年降到7次。德国40%的公司每年监事会只召开2次会议。美国每次董事会会议均不足1天,其中还要去掉会议前后一些非正式的会餐。日本有77.6%的董事会会议是在2个小时内结束的。这显然说明董事会会议只是为了满足法律的要求在形式上,走走过场。(2)董事会会议议程基本上被经营者或兼任最高经营者的董事长所控制。什么时候开会,会议上讨论什么,各种会议文件、文件所披露信息的范围和深度,这些文件什么时间送达董事或监事,一切全权由经营者操纵,很多董事只是到会后才能看到会议文件。由此可见,经营者实际上是独揽一切决策大权,董事会会议只不过是使这些决策合法化的外依而已。
董事会空壳化,不能实现有效控制的主要成因有是:(1)经营者内部人控制。许多国家的董事会在结构上,由最高经营者兼任董事长或者是前任最高经营者留任董事。美国有76%的董事会是最高经营者(CEO)兼任董事长,英国也有1/3的董事会由最高经营者兼任董事长。[39]这种格局造成董事会丧失监督职能,经营者既当运动员又是裁判员,进行自我评价。最高经营者的双重身份也使其对董事候选人的提名起着重要甚至决定性的作用。这自然会导致董事长和董事会的角色总是输给经营者;如果前最高经营者留任继续发挥余热,就很容易继续支配和控制董事会程序、议程和决定,因为执行董事会对他以前的提携和重用感恩戴德。(2)董事对公司经营信息掌握的不完全、不对称,难以对公司经营决策作出客观判断。董事尤其是非执行董事难以对公司事务投入较多的时间和经历,对公司情况不了解,客观上难以进行有效的监督。美国公司董事每年为公司服务的时间不足2周;德国监事会主席每年平均工作时间为75~160个小时,一般监事则只有60个小时。(3)交叉董事及董事兼职过多。这种现象的直接后果是,公司之间形成了盘根错节的复杂的关系网,公司之间,你中有我,我中有你。各自在对方董事会上也就是互相支持、互相信任,而不是互相监督,从而使董事会的监控机制丧失殆尽,故有的专家认为交叉董事是万恶之源。(4)激励不兼容。在公司治理的现实中,对董事的激励不足和过度激励往往并存。如果董事的报酬偏低,无法调动其积极性,如果过高,又会出现“吃得过饱的人,反而懒散”的现象。(5)董事会的规模和构成存在的负面因素。部分国家如日本和德国董事会和监事会规模过大,难以经常找到适合董事或监事开会的时间。即使开会,由于人员过多,也难以进行有效的交流和讨论。另外,实行共同参与制[40]的国家中,由于监事代表利益的异质性,监事会本身有分裂的倾向,往往是资方代表和劳方代表分别与公司经营者开会,达成协议。实际决策往往产生于这些非正式会议,监事会全体会议被架空,只是做做样子而已。
总而言之,公众公司股东大会作为股东直接民主的形式,由于自身的局限性和实际运作的空洞化现象,使股东无法实现对公司的民主控制权;董事会作为代表股东进行间接民主管理公司的形式,由于无法实现对经营者的有效监督,在实际运行过程中反而被经营者所控制,未能实现法律关于董事会设计的功能。董事会形骸化的结果,最终导致法律所规划的股东民主权利运行的轨道被阻塞,从股东大会——董事会——经营者,这一法律所铸造的股东民主控制链条发生了断裂。虽然经营者以其经营管理专长和经验获得公司的经营大权是现代公司效力的源泉,但是权力趋于腐败,绝对的权力便绝对的腐败。享有控制权的经营者或大股东支配着广大股东的巨额财产却不对其负责和为其利益服务,而且有可能损害其利益。因此,由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要。然而,股份有限公司虽然是具备着民主性很强的法律结构,但它实际运行上的经济结构却使股东民主的精神丧失殆尽。这是现代公司治理中亟待解决的一大难题。
三、公司股东民主的异化与挑战