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WTO环境下我国行政诉讼受案范围的研究

  因此,应进一步扩大行政诉讼的受案范围,将内部行政行为纳入司法审查之列。
  五、我国行政诉讼受案范围的列举式的规定的局限与误导
  我国行政诉讼法在受案范围上,将“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”等九项可诉具体行政行为进行了详细列举;此后,又在1991年6月11日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》(2000年3月10日废止)当中,增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或者规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、依照职权作出的强制性补偿决定、土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定等列举内容。煞一看来,似乎有使行政诉讼的受案范围比较具体明确、不易产生歧义等优点 。但是,这种貌似具体明确的列举,无论是在立法理念上,还是在立法技巧上,都是缺点诸多、误导重重。
  首先是立法理念上的缺憾。表面上来看,在有概括式、限制式规定的情况下,列举列举可诉行政行为,并无不妥之处。其实不然。长期以来,从法理学,到部门法学,除了深受“法律工具论”之毒以外,便是奉行“法律没有明文规定则民众不得为之”的错误理念,不仅一般官员与民众,便是法学专家,一遇到具体法律问题,也是这般思维僵化,青睐权力之“末”,无视权利之“本”,以为权利来源于权力的恩赐。下面个案便可令人深思——尽管具体问题并非属于行政诉讼法学领域,但其中反映出来的权力部门及部分法学专家的法律观念、思维定势和对民众权利的冷漠等等,却无一例外地可供行政诉讼法学研究借鉴。
  2001年11月26日《中国青年报》报道 :“浙江省有位叫郑雪梨的青年妇女,新婚丈夫不慎犯下命案,一审法院判其丈夫死刑,郑雪梨向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看来荒唐至极的请求——‘让我借助人工授精怀上爱人的孩子’!”;“一审判决第二天,罗向浙江高院提起上诉,而罗的妻子则向两级法院提出人工授精请求。一审法院当即以此做法无先例为由,拒绝了罗妻的请求。目前,罗案已进入终审程序,省高院至今未对罗妻的请求作出答复”。
  但是 ,“一审法院以无先例为由,拒绝了罗妻的请求。后郑雪梨又向浙江高院提出书面申请,法官同样告知,现行法律没有相关规定。法学专家对此意见也不统一。因为依照法律规定,公民享有的权利涵盖了生育权,但是关于死囚犯的生育权在法律上却是空白。此外,专家还认为,死刑犯实行人工授精可能带来许多负面后果”(2002年01月19日北京晨报) ;更有甚者,以《评论:法院应该理直气壮,死刑犯没有生育权——与尤洪杰、石子坚二位先生商榷》 ,提出所谓:“生育能力存在于生命之中,生育权存在于生命权之中,死刑犯没有了生命权,自然也就没有了生育权”;“死刑犯在被执行死刑前完全丧失了人身自由,不可能还有实施生育行为的自由”;“如果认为死刑犯还有生育权,将会带来一系列无法解决的矛盾”等牛头不对马嘴的“理由”后,居然断言:“法院应当理直气壮地回答:根据法律规定,死刑犯没有生育权!”
  小小的“生育权”问题,一时引起了多方面,尤其是法学界的关注。本来,公民的生育权乃是基本人权,判处死刑剥夺的只是其本人的生命、政治权利,并非生育权利,并不禁止生育行为甚至性行为,更不应株连到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育权或人工受精的生育行为,现行的法律并无任何禁止性的规定。在私利权上,“法无明文禁止民众便可为之”。何况《妇女权益保障法》中规定了妇女有生育的权利,当时在审议过程中的《人口与计划生育法》草案中规定:“公民的生育权受法律保护”。
  “立法空白”也好,“法无先例”(我国并非判例法国家)也罢,还是“将会带来一系列无法解决的矛盾”等等,实际上都是无视权利、思维僵化。照此定势思维,表现在行政诉讼上,公民起诉权利有列举的,便不得不保护一下,如此而已。
  但是,公民权利如此广泛,法治理念下的可诉行政行为如此广泛,通过列举永远难以穷尽,故列举式的规定,让人误以为只有列举在其中的具体行政行为才可诉,而法院也只会照此消极受案,其结果实际上是在限制、剥夺行政相对人的广泛诉权。无论是在体现法治理念,还是立法技巧和司法实践上,局限和误导的消极后果均比较明显。 
  六、由于我国行政诉讼法第53条的“参照规章”规定,使得出于部门或地方局部利益考虑,规章甚至一般的规范性文件无端越权限制诉权。
  本来,何种行政行为可诉,乃是法律规定之立法行为与法院之司法行为,处于行政
  诉讼被告地位的行政部门本身根本无权充当自己裁判自己,限制行政相对人对其依法对其行使诉权;何况,不应将法院视为阿斗,要由部门或地方规章对其“启发”某种行政行为可诉是否作出先验式的的定论。
  但是,由于我国行政诉讼法第53条有人民法院审理行政案件,参照国务院部、委规章以及地方规章的规定,出于局部利益考虑,规章甚至规章性的文件无端越权限制诉权的还不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部,似乎都难以免俗 ;类似的例子还为数不少 。
  姑且不论“司法行政机关要求其补充注册材料的行为”是否真的“没有限制、侵犯律师在注册、持有执业证方面的权利”(但如果要求补充法律规定以外根本不应提供的、或根本无法提供的注册材料,不是在限制、侵犯权利,那又是什么?);便是程序上,如此一份批复,居然设定某种行为的可诉性,似乎大有越俎代庖、侵夺立法权或司法权之嫌。
  有鉴于此,考虑到法治及WTO条件下抽象行政行为(含规章订立部门的抽象行政行为)本身就应该是行政诉讼的审查对象,而且,从逻辑上来看,不能把事实本身作为判断事实正误的标准,因此,应对我国行政诉讼法第53条有人民法院审理行政案件,参照国务院部、委规章以及地方规章的规定进行删除,取消规章的广义的法律地位,仅仅将其还原为“事实”,而不是“法律”(广义的)。
  七、证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”的具有行政管理性质的行为游离于司法审查之外。
  我国现行行政诉讼法尽管对确定适格被告问题有详细的规定,对非行政部门的具体行政行为的诉讼也有“授权组织”、“受委托组织”的规定,该规定往往要基于法律授权或行政部门的委托才能找到被告进行诉讼,而对于象证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”的并非基于委托或授权、自身就具有的行政管理性质的行为却无能为力,致使这些组织的实质上的行政行为游离于司法审查之外。
  八、缺乏行政诉讼判例制度,受案范围的确定上难以避免概括式和列举式的缺陷。
  行政诉讼受案范围的规定主要有概括式、列举式和排除式。其中,概括式过于宽泛、
  不易具体掌握;列举式则繁琐、难以全面列举,且易于误导。尽管我国行政法学界一直自信将两者混合使用的“混合式”可以发挥两者的长处,避免各自的不足,互相弥补 ,其实事实并非如此。此外,即使真的能够很好结合,也无法解决对同一性质的行政争议是否受理、不同法院理解或做法不同,造成实质上的法制不统一的问题。
  注意到法国法律属大陆法系,法律渊源主要是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例,特别是权限争议法庭的判例确定,而不是由成文法确定 ;而判例法国家本身,自然一直在发挥判例法的作用;此外,我国最高人民法院不少司法解释实际上也是采取的判例形式。两大法系可互相借鉴、取长不短,乃是一个不争的事实。
  因此,我国行政诉讼受案范围的立法技术上,不应局限于一个世纪以前成文法立法的水平,应引入行政判例,解决行政诉讼受案范围的规定主要有概括式、列举式各自的缺陷且一直难以真正良好结合的问题,从立法技术的角度克服行政诉讼受案范围上的局限。
  当然,我国行政诉讼受案范围的局限远远不止这些。但就目前适应WTO要求、体现法治原则而言,对上述的局限的完善显得比较迫切。
  (二)完善我国行政诉讼受案范围的思路与设想
  其实,对于任何突破我国行政诉讼受案范围的的局限,无任是法学界,还是人民法院 目前的行政司法实践,都一直在进行不懈的努力,以求体现行政法治原则。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(法释[2000]8号)第一条“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”当中,耐人寻味地用了“行政行为”一词,而未照搬《行政诉讼法》第二条规定的“具体行政行为”一词,实际上就是企图在对只有具体行政行为才可诉观念的一种突破;此外,这次司法解释并未对可诉行政行为进行任何列举,似乎暗示作为国家最高审判机关在行政诉讼受案范围问题上,或多或少地已经突破了列举式的认识偏见,以适应WTO的要求和行政诉讼制度完善与发展的客观需要。
  通过前面的比较、评析,在如何扩大、完善我国行政诉讼的受案范围,应该有了一个明确的方向清晰的思路。为此,笔者提出如下构想,以期对我国行政诉讼的发展有所裨益。
  一、通过将现行的《中华人民共和国行政诉讼法》第二条行政诉讼受案范围概括式规定当中“具体行政行为”扩展为“行政行为”,从根本上扩大受案范围,改变“批发式的违法行政行为”——“抽象行政行为”得不到司法审查得现状,将规范性文件直至行政规章纳入行政诉讼的司法审查范围,适应WTO规则和法治的要求。
  二、针对证监会、公立高等学校、村民委员会、行业管理组织、消费者协会等等这类“准政府组织”实质上的行政行为不能纳入司法审查得现状,突破行政行为只能由行政机关和行政机关工作人员作出的立法局限,加强行政主体理论的研究,按照行为是否具有行政管理的实际性质之“行为区别说”来行政诉讼上的可诉性,目前可根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定的“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定先解决司法实践上的燃眉之急,将来则在立法上按“行为区别说”将授权组织、受托组织及“准政府组织”的行政行为明确纳入行政诉讼范围;其中,涉及受托组织行政侵权赔偿的,根据“违法行为无委托”的民法原理,还应由委托机关及受托组织共同承担连带责任。
  三、取消《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(二)、(三)、(四)款关于抽象行政行为、终局行政行为和内部行政行为不可诉的规定,仅规定国防、外交等国家行为不可诉,且对“国家行为”进行严格界定,结合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条的规定:“国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员的行为”的规定,从性质的政治性、以国家名义、有宪法及法律的授权、实施机关的有限性、部分国家行为只能发生在非正常时期、没有特定的行政相对人等特征上严格甄别,从严限制其外延。


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