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共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择

  具体把握共同侵权行为的客观关连共同,标准应当是:(1)行为人的共同性,即加害人应为二人以上;(2)过失的共同性,即数人均具有过失,至于是否成立共同过失,则不论,构成共同过失者,为客观关连共同,各自具有过失者,亦可能构成客观关连共同;(3)结果的共同性,即数人的行为已经造成了同一个损害结果,其损害结果为“不可分”; (4)原因的共同性,即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因,并且须这些行为结合为一体,才能够造成同一的损害结果,缺少任何一个行为,都不能造成这种结果;如果缺少这个行为仍然会造成这个损害,则不符合“必要条件规则”,不构成共同侵权行为。
  因此,客观关连共同的共同侵权行为,既包括共同过失的共同侵权行为,也包括各个共同加害人各具过失的共同侵权行为,还包括无过错责任原则情况下行为人的行为具有共同因果关系的共同侵权行为。
  在很多著作中都论及合伙致人损害的侵权行为是共同侵权行为,但是,这种侵权行为实际上并不是共同侵权,只是由于致害原因是由于合伙人执行合伙事务,在行为和损害结果发生的因果关系上具有客观的关连共同,且又须承担连带责任,故作为客观关连共同的共同侵权行为。
  3.共同危险行为
  共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为,并且已造成损害结果,但不能判明其中谁是加害人。对此,本文专门设立一个题目进行讨论。
  4.团伙成员
  团伙组织的成员的集合行为,是指实施侵权行为造成他人损害,如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生,如果该集合行为可以归责于该团伙,则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这是一种特殊的共同侵权行为。对此,《荷兰民法典》第6•166条规定:“如果一个团伙成员不法造成损害,如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归责于这一团伙,则这些成员承担连带责任。”在当前,确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任,具有更为重要的现实意义。例如,西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害,警方未能抓获肇事者,受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼,但对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼,法院判决原告胜诉。 这种侵权行为法的司法实践,我们应当借鉴,可以更好地保护受害人的利益,更好地对团伙(包括恐怖组织、黑社会、犯罪团伙等)不法行为进行制裁和控制。
  确定团伙成员连带责任,最关键之处就是确定团伙的集合行为。理由是构成团体的集合行为,该团伙的成员就要为之承担连带责任,反之,则不承担责任。团伙的集合行为,是指这些组织的集体行为或者惯常行为,不论其行为是整个团伙实施,还是团伙组织成员的个人、数个人实施,不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的,都可以认定为团伙的集合行为,该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此,决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则,必须按照侵权连带责任的基本规则处理。
  (三)共同侵权行为类型是否应当在侵权责任法中规定
  我认为,在侵权责任法中,应当规定共同侵权行为的上述四种类型。具体规定,应当按照上述关于共同侵权行为类型的描述,作出具体的规定。特别是关于团伙成员的责任,特别加以规定,否则在确定团伙成员的责任的时候,就会出现无法可依的问题。
  四、共同危险行为及其免责条件在侵权责任法中应当如何界定
  (一)共同危险行为的概念
  共同危险行为又称为准共同侵权行为,是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年,我第一次结合司法实践,写出了我国应当如何借鉴这一法律规则,解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。 之后,在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如,上海市静安区人民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人,1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶,其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部,造成死亡后果,不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致,故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。 这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理,三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征,判决是完全正确的。
  最高人民法院总结理论研究和司法实践经验,在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。


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