在改革开放之后,我国大陆的最早民法教科书《民法原理》确认共同侵权行为的本质特征是共同过错。 近年来,有的学者对此采取扩大连带责任适用范围的立场,把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为,构成共同侵权,数个加害人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但是无须共同的故意或者意思上的联络;各个加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的即可。
我们认为,确定共同侵权行为的本质特征的目的,就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围,就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上,共同侵权行为的最本质特征,就是意思联络,只有在主观上的共同故意,才能够将数个不同行为人的行为结构成一个行为,所以,数个不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任,就是连带责任。可是,意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄,不能使更多的受害人得到连带责任的保护,因此在后来才确定共同过错是共同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定共同侵权行为的本质,例如以共同行为或者共同结果作为共同侵权行为的本质,则又使连带责任过于宽泛,因此不能采用。
3.值得借鉴的我国台湾司法实践和学说的立场
在界定共同侵权行为的本质特征的时候,最值得借鉴的,就是我国台湾的司法和学说的主张。
在民国民法典第185条规定共同侵权行为的立法理由中认为:“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为,致加损害于他人时(即意思及结果均共同),各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人,应视为共同加害人,始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为,生共同之损害时(即结果共同)亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说;但是作为特殊情况,共同关连共同者,也认为是共同侵权行为。可见,立法是采取两个标准,在实务上也是如此,前者为意思联络,即主观商的关连共同;后者为客观上的关连共同,各行为既无意思联络,又无关连共同者,非共同侵权行为。
我国台湾“司法院”1977年6月1日(66)院台参字第0578号令例变字第1号认为,民法上之共同侵权行为,与刑事上之共同正犯,其构成要件并不完全相同,共同侵权行为人间不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因,即所谓行为关连共同,亦足成立共同侵权行为。“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。
在学说上,有主张共同侵权行为须有共同故意或者共同过失者,例如共同侵权行为人须有故意或过失。有故意或过失之人(包括有免责错误之人)共同者,惟于有故意或过失者之间成立共同侵权行为。 近来学者认为,数人共同不法侵害他人之权利者,对于被害人所受损害,所以应负连带责任,系因数人的侵权行为具有共同关联性。所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识,对于各行为所致损害,均应负连带责任。客观的共同关联性,为数人所为违法行为致生同一损害者,纵然行为人相互间无意思联络,仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为,其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为,在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
4.我国大陆司法解释立场的改变
1949年以来,我国大陆虽然没有共同侵权行为的立法,但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于
贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中,第
73条规定了共同侵权行为的审判原则:“两个以上致害人共同造成损害的,应根据各个致害人的过错和责任的大小,分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人,应以共同致害人对待,由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的,由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释,除了未规定共同危险行为之外,其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。 1986年制定《
民法通则》规定了第
130条,确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式,内容较为简略。
最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
148条,适当补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这些规定都没有规定共同侵权行为的本质特征,但在司法实践中的基本立场,都采用共同过错说,力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释对共同侵权行为本质特征的界定有了根本性的改变,这就是除了坚持共同侵权行为共同过错的本质之外,还有条件地承认共同侵权行为的客观标准,认为数人虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照《
民法通则》第
130条规定承担连带责任。学者认为,这种立场就是共同侵权行为的“折衷说”。