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中体西用还是西体中用

  德国著名法学家伯恩哈德•格罗斯尔德(Bernhard Grossfeld)教授在他的《比较法的力量与弱点》(Macht und ohnmacht der Rehtsvergleichung)中也许会对我们有所启迪。这本书早于1984年在德国出版,2002年始由清华大学出版社在中国出版。这本书起始于向德国的法律工作者显示比较法的实际功用(力量)。[5] 该书运用大量经典的例子和极其理性的说理,内容涉及比较法与立法、司法、国内法、国际法的关系,还对文化、地理、语言、宗教与法律之间做了经典的论述。虽然成文于20多年前,但其内容对于今天的国人应当还不过时。
  格罗斯尔德教授向德国的法律工作者显示比较法的实际功用后,便不厌其烦地提出了忠告,这忠告对我们今天来说仍然值得我们注意。“我们不应仅仅因为认识到了自己的法律文化在某种程度上受到若干外国因素渗透和影响,就成为某种‘国际性兴奋症’的牺牲品。”(第63-64页)他认为存在这样一种危险,即把外国体系中的“死法”误认为是“活法”,或被“美丽的词语”所误导。距离可能产生魅力——但所需要的是近距离的审视。(第77页) “美国的例子向我们表明比较法有其限制和危险;对之加以处理进必须小心。”(第110页)国人今天遥望地球另一端的美国,看到的是富足的生活,良好的制度,先进的文化,是不是因为“距离产生的美”呢?这些“美”的背后我们又是什么呢?
  格罗斯尔德教授在文中分析了祟拜外法的原因(看来这是各国的通病):“我们看到了沃森所称的一种‘移植偏好’(transplant bias):规则之可能被采纳,经常并非因为它们内在的优点,而是因为它们的渊源,因为它们发源的国家。”(第83页)他接着解释到:“科夏克对此所作的主要解释是:一个国家法律的权威与该国的知识和文化威望相联系,其法律本身就是该国政治权力的功能之一。”(第83-84页)他以美国为例,从语言、背景、到社会-心理、经济等各个方面的论述来揭示一个主题:“长期的熟悉使我们被表面现象所蒙蔽。”(第84页)我们现在看中的似乎就是西方发达国家的政治法律制度,却未能想到,上层建筑是经济基础的反映。没有西方先进生产力水平、先进科学技术为基础,我们引进来的发达政治法律势必成为无地基的房屋,终将不堪重负而坍塌。
  “我们必须持续地重视我们自己的文化,同时保持对于外国影响的通过态度。”(第64页)以这句话为中心格罗斯尔德教授从正反两方面指出保持固有文化传统的重要性。“美国学者提出了一系列研究方法,但我们不应该毫无保留地接受其中的任何一种方法,而毁掉我们所熟悉的法律制度。”(第48页)他具体指出,比较法永远不能成为研究外国法律的那些专家们的独占领地,它理应掌握在那些对本国国内法律文化负责的人们的手中。(第66页)每一个社会,每种法律体系都是其历史的囚徒。即使周遭的世界已经变化,传统仍有其效果。(第72页)传统文化在今天的多数国人眼中已成“明日黄花”,这似乎也是法律史专业在当今社会衰微的原因之一吧。顽固不化地视传统为宝而一成不变的确是迂腐,而没有传统文化的积淀,直接学习西方先进的制度,会不会造成“邯郸学步”呢?


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