中体西用还是西体中用
岳新宇
【关键词】比较法；传统文化
【全文】
在中国法律思想史上，有两次重大的影响历史进程的论战，即春秋战国时期的“百家争鸣”和晚清法律改革的“礼法之争”。公元前771年，西周破灭。[1]第二年，东周建立。 周平王自身继承的合法性颇存疑问和势力的羸弱，奠定了东周500年历史“共主衰微，王命不行”的局面。这一时期，旧有秩序松弛、生产技术和生产工具发展引发了一场政治和社会大变革。到了春秋末年，这场政治和社会变革演变成了一场学术思想运动。这期间，学派林立，儒、墨、道、名、法、阴阳、农、纵横、杂和小说各家都试图从不同的立场、角度为拯救社会开出一剂药方。秦采法家思想统一中国，自汉始以儒家为主，融合百家的思想历经了几千年的历史。“百家争鸣”为中国学术思想积累了深厚的资源，有力地推动了历史前进的车轮。1840年鸦片战争后，中华帝国一步步丧失独立的主权和领土完整，沦为半殖民地半封建社会。国内农民起义和各种运动接踵而至。清政府面对内忧外患，想尽一切挽救其垂危命运的方法。改良法制，修订法律即是诸多最紧要方法之一。五十多年间，清政府设立了许多新的立法、审议机构，颁布了几十部法律和单行法规。然而，传统法律文化与以西方列强国代表的近代法律文化的冲突，酿成了近代中国法律文化的最初源流。这些冲突中，以“礼法之争”最为著称。法理派企图在法律上学习西方、日本，与西方资产阶级“齐一法制，取彼之长，补我之短” [2]，通过改革中国旧法，挽回主权。这种派别即是“西体中用”，他们向往西方的各种法律制度，认为西法完全应该并可以采用。礼教派也承认修律要“采西国诸律法”，但是“立法固贵因时，而经国必先正本”[3] 。用西方法律的原理原则来替代中国传统的礼教原则万万不行，即不能“西体中用”，而应为“中体西用”。结果是，理论上双方谁也没能说服对方，但移植西法随民国的建立已为大势所趋，具有事实和理论两方面的不言而喻的正当性。历史以这一时期为中国古代法学和中国近现代法学的分界线。
1949年，新中国成立，这是中国历史上最深刻的社会变革。除旧迎新，我们破除了一切旧的封建的东西，包括国民党时期的法律。从新中国建立到1966年间，以马克思主义为指导，受前苏联模式的影响，将国家制度和法律制度杂糅一起，政治气氛浓于学术气氛。在“文化大革命”十年动乱期间，法律虚无主义盛行一时。直到1978年底的党的十一届三中全会后，中国法制建设才真正开始走上正轨。然这将近三十年间，中国法学已发达到何程度。这里想借用蔡枢衡先生对20世纪40年代中国法学的一段精辟的概括：“中国成文法律发达很早。但海禁大开以前，中国没有近代式的法学。海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成后至于今日的现象。”他认为，“祖述和摘拾成为一个国家的法学著作，教室讲话和法学论文的普遍现象，这正是殖民地风景。”[4] 笔者以为，中国当代的法学正在成为西方法学的文化殖民地。不说具体的部门法规则，单是各种具体的制度，几乎到了“言必据外法”的地步。似乎没有外国法的依据，某种制度在中国便没有其正当的理由。然而，中国传统法律文化的中坚维护者们也在发出他们的抗议。从最近张伟仁先生和贺卫方先生的论战中便可窥知一二：“中体西用”还是“西体中用”的争论还在延续。贺卫方先生谈到中国的法制几乎是无话可说，还在近期讲座上笑谈干脆抛弃一切的现有政治法律制度，全部引用西方的算了。我不知先生是故意嘲讽还是真有此意，在此不敢妄加猜测。张伟仁先生在不同的场合对贺卫方先生进行了回应，指出：“我们是否应该跟着西方走，他们走了许多错误的路，我们是否也跟着走，再跟着补救，我们是否能走一条自己的路，不要被人牵着鼻子走？中国人自己应思考一条自己的路。”据悉，一场中外法律史专家关于此问题的辩论近期将在京举行。为什么21世纪的今天，我们还在思考着100多年前先人同样的问题？我们到底应该怎样做？我们该怎样去做呢？
