伯尔曼《法律与革命》,第259页。
有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世俗化运动的产物。例如,勒内。达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的方式描述12、13世纪法观念的复兴:“随着城市和商业的复兴,社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全,以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了;……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性,这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。……世俗社会应以法为基础:法应该是世俗社会得以实现秩序与进步。这些思想在12、13世纪成为西欧的主要思想,并从此在西欧无争议地占统治地位,直至今天。”(勒内。达维:《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第38页)。这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。
转引自伯尔曼《法律与革命》,第628页。
当然,如何解释法治的渊源,涉及到不同的历史观和法治观,涉及到对西方法律传统演化的不同解释,如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如,在这一点上,前引伯尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》(学林出版社1996年版)便是道分二途(参见陈方正:《法律的革命与革命的法律:论西方法制史的两个对立观点》,载该书中译本序第1-8页)。又如,昂格尔(Unger )把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法秩序”,因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”,也就是说,法治直到17世纪才出现(参见昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1995年版,第54页)。另见伯尔曼对昂格尔的评论,伯尔曼前引书第八章注51,第740页。
“在官僚法里,普遍性不过是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》,第46页。
“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等,从而保护他们免受政府的任意管治之害。为了确保普遍性,行政必须与立法分立;为了确保一致性,审判必须与行政分立。实际上,这两种分立恰恰是法治理想的核心。”昂格尔《现代社会中的法律》,第53-54页。
Guri Ademi ,Legal Intimations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,993,p.845.
关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系,参见夏勇《人权概念起源》,1993版(修订),中国政法大学出版社,第86-116页,第159-168页。
邓。肯尼迪:《布莱克斯通(释义)一书的结构》,转引自沈宗灵《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第422-423页。
Albert .V.Dicey ,Introduction to the Study of the Law of the Constitution(1885),1960,p.202-203.
昂格尔:《现代社会中的法律》,第二章注释11.
Guri Ademi ,Legal Intimations,Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,p.844-845.
Joseph Raz ,The Authority of Law :Essays on Law and Morality ,ClarendonPress ,1979,218,footnote7.
例如,戴雪把法治看作“英国宪法的一个特色”(Albert .V.Dicey ,187)
富勒所说的“morality”虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的涵义,但与之还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为可能的德”(The morality that makes law possible)。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中,与我们通常所说的“法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”(procedural natural law)。见Lon L.Fuller ,The Morality ofLaw ,Revised Edition.Yale University Press ,1969.
见Lon L.Fuller ,The Morality of Law ,pp.46-94.
这里有两个问题值得提出来思考,第一,“法律必须能够被遵循”与“依法办事”不尽相同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求,即“法律可依”,而不是一味地对遵守和执行法律的要求(富勒的第八条实际上也是关于对规则本身的要求:旨在实施规则的执行规则或行政规则要与被实施的规则相适应)。第二,在富勒的两类原则里,法治的主体问题是不彰显的。准确地讲,这两类原则一是有法律可遵循,或有法可循,二是法律可以被遵循,或法律可循,而不是“有法可依”和“依法办事”。按汉语习惯,“依法”与“循法”似乎有微妙的不同。“循法”的主体是一切人,而且一切人都在法律之下,平等地作为法律规则的对象。“依法”的主体却似乎容易被误解为与法律平列地站着,相依相靠,法律只是其办事的器用。
Margaret Jane Radin,Reconsidering The Rule of Law,69Boston UniversityLaw Review,1989,p.786.
Joseph Raz ,The Authority of Law ,pp.211-213.
Joseph Raz ,The Authority of Law ,pp.214-218.
Joseph Raz ,The Authority of Law ,pp.218-219.
见Joseph Raz,The Authority of Law ,p.218,footnote7.
见Joseph Raz,The Authority of Law ,pp.222-223.
见John Finnis ,Natural Law and Natural Rights ,Clarendon Press,1980.p.270.关于法治与法制的不同,另见该书第271页。
见John Finnis ,Natural Law and Natural Rights ,pp.270-271.
见John Finnis ,Natural Law and Natural Rights ,p.270.
菲尼斯在论述法治的八项要件之前,先论述了法律秩序(legal order )的五个特征,这些特征证成法律的权威性和强制性,为基本的法律秩序提供基础,而法治则是基本法律秩序的一个部分,以保证基本法律秩序运作良好并且有效能(参见John Finnis :NaturalLaw and Natural Rights,pp.266-270)。
转引自萨拜因《政治学说史》,上卷,第127页。
这里有必要提请读者注意本文写作之前中国学者关于法治要素或原则的一些有价值的讨论,例如,陈弘毅把法治概念分解为十个层次:社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的
刑法、人权和自由、人的价值和尊严;郭道辉把法治的基本问题概括为三个:“什么法?谁来治?治什么?”,并认为法治以治国家机器、治吏为重点,以宪治为本(参见郭道辉《法的时代精神》,湖南人民出版社1997年版,第496-498页);张志铭从法律解释的角度把“法治价值”叙述为合理预期、确定性、公开性以及“高度和谐一贯”(参见张志铭:《法律解释的操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第188-190页);本人曾体会法治有三要素:通过法律建立和维护社会秩序、
宪法和法律享有在社会政治社会中享有至高无上的权威、以维护民主、平等和自由为核心价值(见《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,“法治”条);等。
参见Margaret Jane Radin ,Reconsidering The Rule of Law,69Boston UniversityLaw Review,1989,pp.785-786.
《尹文子》
“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界的莫大侮辱,因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系,而是认知即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性,然后把它适用于特殊事物”(黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆,第220页)。