接着,莱兹指出,法治有两方面的涵义:一是人们应该受法律的统治并服从法律;二是法律应该让人们能够受其引导。他认为,应该关注的是后一种涵义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律,只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时,他才服从法律。所以,法律要被人们服从,法律就必须要能够引导人们的行为。为此,他提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守象公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。[29]莱兹解释说,以上八条原则可以分为两组。第一至第三条原则要求法律应该符合某些能够使它有效地引导行为的标准。第四至第八条原则是用来确保法定的执法机关不得通过歪曲执法来剥夺法律的行为指引能力,并确保能够监督遵循法治和提供有效的救济。至于为什么要确定这八项原则,而没有涉及其他一些在别人看来或许更重要一些的原则,莱兹认为这是因为“所有这八项原则都直接关涉与法治直接相关的事务中的政府制度和方法”[30].莱兹还解释说,他之所以抛弃富勒的八项要素中一些要素,主要是因为他对同一种体系内的法律之间的冲突持有不同的看法[31].在莱兹看来,由于法律不可避免地存在着某些模糊不清,完全符合法治是不可能的;由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐,尽最大限度的可能去符合法治也是不受欢迎的。因此,符合法治只是、也只能是一个度的问题。在这一点上,莱兹与富勒是不同的。在莱兹看来,法治是法律必须与之相符合的一种理想标准,但法律可能并且有时的确最剧烈地、最系统地违反这些标准。[32]
有趣的是,另一位当代著名学者菲尼斯(John Finnis )所列举的法治要件也是八项。在《自然法与自然权利》一书里,菲尼斯指出,法治是法制(legal system)的一种特定德性。[33]一种法律制度在如下八种意义上体现法治:第一,规则是可预期、不溯及既往的;第二,规则无论如何也不是不能够被遵循的;第三,规则是公布的(promulgated );第四,规则是清楚的;第五,规则是相互协调的(coherent on with another);第六,规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导;第七,适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导;第八,根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人,一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的,二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。菲尼斯解释说,这八条都涉及制度和程序的品格,而不能仅仅看作某种语义的表达。例如,“一致”(coherence )不仅仅要求法律起草中逻辑谨严,它还要求司法拥有权威,并积极超越相交叉或相冲突的规则的惯常公式去建立特别的和附加的调整性规则,而且在相关的同类案件在不同的时间和不同的法院发生时遵守那些调整性规则。接着,菲尼斯指出,我们在每一个点上都可以看到法治涉及到程序的某些品格,这些程序品格只有通过一种设立司法权威并且依靠那些在专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才能够获得制度化的保障。这样一来,法治就还有许多由历史经验所表现的进一步的要素,诸如,司法独立,法院程序公开,法院拥有不仅对其他法院而且对大多数其他官方机构的程序和行为进行审查的权力,以及法院对一切人(包括穷人)来讲可以方便地进入(accessibility )。[34]另外,菲尼斯认为,法治的各种规诫只是一个度的问题。[35]
富勒、莱兹和菲尼斯在侧重和表述上虽有不同,但他们都把法治作为法律制度的一种特定品德,而且,他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是,要把法律的一般特性与法律的特定品德区别开来,把法制与法治区别开来。我们可以说法律具有强制性、规范性,这是法律的一般特性,也就是说,这是法律有别于道德、宗教和政策的特性,是法律之为法律的原由。但是,不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德[36].我们可以说我们需要法律,但这并不必然表示我们需要法治。柏拉图说“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活就象最野蛮的兽类一样”[37],但是,这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德,法治不是一朝一夕养成的,当然,也不是在有了法律之后凭靠所谓“严格执法”或“一断于法”就可以实现的。在此意义上,应该把遵循法律与遵循法治严格地区分开来。
法治的规诫是法治之为法治的规定性,是法治的普在要素。综采诸说而融会之[38],我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面,这十个要素也是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫。
(二)法治的十大规诫
1.有普遍的法律。
法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一,规范的制作要有一般性。也就是说,法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般,能够包罗、涵盖后者,不能一事一法,一事一例。规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以用法律征服世界,在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务关系的技术,那些抽象概念遂成为普适的法律工具。在现代法律里,作为母法或根本法的
宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性,不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求,对现代社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜作出过于幼稚的估量。第二,规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。也就是说,在规则中的操作性语词(operative words )的外延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内,并因此是在规则的范围之内。如果一项规则命令:“为本法21条所管辖的人不得加入沙龙,”那么,它就必然适用于所有的受21条管辖的人和所有的沙龙。我们不能从受21条管辖的人中间挑出某些人,或者挑出某些沙龙,然后说,我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情作出不同的处理,那么,规则的一般性就遭到否定。如果官员对不同的未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们(它们)不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龙,那么,就没有法治所要求的“规则”[39].第三,法律制度具备统一性。这就是中国古人所说的“万事皆归于一,百度皆准于法。[40]”在此意义上,一国可以有两制或多制,但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度,但是,这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。综上述三点,可以认为,一个相对成熟的法律体系是法治的前提,无论这个法律体系是以法典为主导,还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地理解”。[41]
2.法律为公众知晓。
法律必须公布,晓之于民众,以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提出三条理由:第一,即便百人里仅有一人去了解公布的法律,也足以说明法律必须公布,因为至少这个人有权利了解法律,而这个人又是国家无法事先认定的;第二,人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法,故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为;第三,法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为[42].中国春秋战国时期,子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后,关于法律宜向常人公布的理论占据主导,并有不少精彩的论述。例如,“智者立法,其次守法,其次不乱法。立法者,非知仁义之道者不能;守法者,非知立法之意者不能;不知立法之意者,未有不乱法者也。[43]”让守法者知立法之意,已经超出了关于法律公布与否的争论,对“晓之于民众”提出了较高的要求。实际上,这正是现代法治论者们所考虑的。例如,菲尼斯在解释作为其法治要素之一的“公布”(promulgation)时指出,“‘公布’不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的;它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作,任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询,而无需遭遇不应有的困难,付出不应有的代价[44].”这一条规诫及其菲尼斯的解释为我们从法治的立场进一步理解和规设十余年来我国的普及法律常识运动和方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。
3.法律可预期。
规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”(nulla poena sinelege)。无人能遵循溯及既往的法律,因其行动时该项法律并不存在。所以,既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往,便会有一种令人难以忍受的荒谬:在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。没有它,个人自由就无从说起。从某种意义上讲,本文所述的法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克把法治定义为要求“政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定,规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能。[45]”不过,如所周知,二战后对德国纳粹的审判涉及到法律的溯及既往问题。莱兹认为,某些时候如果要制定溯及既往的法律,也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为,法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障。[46]