4 甄树青博士在他的《论表达自由》(社会科学文献出版社,2000年6月版)中即持此观点。 5“分解”在这里强调本文对引证资料的解构性运用,可从本文结尾来理解这一点。 6『美』德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》(中译本),上海人民出版社,2001年9月版,第282页。 7 转引自甄树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社,2000年6月版,第112页。 8 杰弗逊语,转引自顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社,2003年9月版,第292页。 9 转引自张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第361页。 10 霍尔姆斯大法官在1929年的“左派移民入籍案”中的论述,详见张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第367页。 11 密尔语,详见顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社,2003年9月版,第366页。 12 转引自张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第430页。 13 转引自张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第391页。 14“正面”与“反面”的区分似乎有点模糊,但本文是从现实的角度(具体为从美国的现实角度出发或更为确切)出发,真理显然是现实所要不断追求的,故之于(1)应定为正向;而丧失自治与宪政则是现实所应避免,故之于(2)应定为反向(负向)。从“正向”去理解“正面”,从“反向”理解“反面” 。明确这一点,理解这种区分就比较清楚了。 15 转引自韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社,2000年7月版,第422页。 16 转引自张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第365页。 17『美』德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》(中译本),上海人民出版社,2001年9月版,第282页。 18 转引自张千帆:《西方宪政体系(上册:美国宪法)》,中国政法大学出版社,2000年7月版,第285页。 19 这里有必要对德沃金的“道德解读”作一简单介绍。德沃金用道德解读的方式去解读美国宪法,正如他将书命名为“自由的法:对美国宪法的道德解读”。显然,这种解读方式引入了抽象的道德原则。而在《自由的法:对美国宪法的道德解读》中译本的序言中,沈宗灵先生引用香港大学法学院陈弘毅教授的评判说,这种道德原则不是自然法原则,而是“蕴含于、隐含于、内在于一个社会共同体(主要是指各西方自由主义民主宪政国家)的历史文化传统、道德信息、政治制度和法制实践之中”的原理。但我认为,不能忽视这一理论的高度抽象性,因而其最终很可能得出与普通大众意愿相反的解读结果。从德沃金在序言中大力批判“多数至上主义”也可从反面印证这一可能性。本文无意讨论“多数至上主义”的优劣,谨在此明确这一现实可能性。而且,这对于理解下文对“结构主义”的反思很有必要。有关“道德解读”的详细内容可见《自由的法:对美国宪法的道德解读》中译本序言及导言部分。
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