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我们如何信仰?

  另外一方面,中国的法律人还面临一种困境,按照吉林大学的彭诚信先生的话说,是法律人尤其是学者(又尤以法学基础理论学者和法律文化学者为甚)有着“习惯于提出恢宏理论而不运用于解决具体实际问题的共有通病”。⑧ 只可惜他没有能将这个观点展开,我无从得知他得出这一结论的思考过程。仅就我的观察,我们法律人并非不善于解决实际问题,而是不善于充分发掘和利用“本土资源”去解决实际问题。从现实状况来看,无论是从司法改革的制度设计中有关设置大区法院的设想,还是有人津津乐道的宪法司法化进程中违宪审查程序启动的提议,都无一不透露西方法制体系的深刻烙印(更准确地说,是美国式的司法体制烙印)。我想说的是,尽管曾经辉煌过的“中华法系”已经消亡,然而它所留给我们的肯定不乏宝贵的财富。在现阶段设计法律制度时,即使我们做不到敝帚自珍,不完全没有必要对这些曾经我们“信仰”的法制传统大加鞭挞,因为即使到现在为止,也没有人拿出充分的理由证明中国古代法“诸法合体、明德刑辅”是一种落后的法例,就连我们自己都没有能说服自己,至于某些西方学者的论断就更不足为凭了。当然,我并反对针对西方法律人已经取得的相当的成熟精致的法律思想、法律制度、法律概念等成果采取拿来主义的做法,这不仅是必要的,也是中国法制发展少走弯路的必然要求。只是中国的法律和法律人,还仅仅处于知识和经验的原始积累阶段,多是将西方成熟的法律思想作为知识加以引进和介绍,自己少有实质性的发展继承和创新,对他人的法律辉煌成就理解并不一定精当,以往存在的误解并不罕见。那么,我们为什么要舍近求远,为什么不在加强学习别人优点的同时,增加对自身资源的发掘和利用呢?中国法律人应当对民族负起这个责任来,中国人“重利轻义、明理诚信”的商业习惯、“少讼平诉、定纷止争”的诉讼传统和“无为而治、君轻民贵”的政治理念不应当在我们的手上被“个人利益最大化”的市场经济理论、“维护权利找法院”的行为模式和“守夜人政府”的宪政框架所绝对取代。如果我们以法律的名义并冠以制度的美名亲手埋葬我们的信仰和民众的认可,那么我们反倒是走了弯路。(典权如何产生?国人诉重孝道,不忍出卖祖产背败家之恶名,为留他日备价回购之机,特创设出典之制度。如果中国的法律人不想承背毁弃法制本土资源之骂名,则应创设中国法制的“典权”。)
  如上所述,中国法律人现在所使用的法言法语、法律逻辑、法律概念、法律体系均来源于西方,用这种从西方近代历史经验中抽象出来的理念和范畴,来理解中国问题并不是全部合适的。当我们使用这些理念和范畴时,已经造成了理论概念和社会实际的对立,中国人认可的是“礼下庶人,刑上大夫”乃是由于政治昌明、民情淑著,而并不是“法律面前人人平等”,在这一点上,国人似乎更合实际和现实,因为“法律面前人人平等”永远是一种应然和不太可能的状态,我们宁愿不去信仰这样和现实形成强烈反差、几乎要撕裂社会平衡心态的“法律”,我们宁愿客观的承认即便是在法律面前也仍然存在着差异和差别对待(比如国家元首特权和豁免、外交人员的特权和豁免),而这种差异和差别对待又是必不可少的。中国人认可的是“有理走遍天下,无理寸步难行”的金科玉律,而不是“正当程序”原则;中国人信奉的是“饿死不要饭、屈死不告官”的诉讼理念,而不是“司法机关是超然两造的居中裁判者”的定位;中国人追求的是“朝为田舍郎,暮登天子堂”的荣耀,而不是或身份或契约的角色定位……很难评判国人的这些选择究竟是对是错,关键看是否契合社会自然选择,是否符合这方水土的“风骨”。如果我们的确深爱着这片土地,我想并不难做出判断。更何况,中国人并不缺乏只有西方法治传统才具备的某些法律意识,比如“认贼看赃、捉奸成双”的证据意识(这其中不也彰显着对“嫌疑人”权利和人格的尊重么?)、“两造具备、师听五辞”的诉讼原则(这更是准确地表现了解决纠纷时“以事实为依据”居中裁判的审判方式)和“法禁于已然之后”的论断(这是对法律局限性和法律调整方法滞后性的清醒认识)。试想,中国的法律人把这些现成的传统理念和制度充分发掘,应用于解决民众的法律渴求,将会出现什么局面,还会忧虑民众没有法律的信仰和法制的信任么?


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