(五)抽象行政行为不可诉不符法治先进国家的通常做法
笔者曾通过美、英、德、法、日、意、奥地利、比利时、澳大利亚、葡萄牙、芬兰等十多个法治化程度较高的国家的行政诉讼受案范围按“国家行为”、“抽象行政行为”、“内部行政行为”和“终局行政行为”进行分类比较研究,发现“内部行政行为”和“终局行政行为”均具有可诉性;对于“抽象行政行为”,除葡萄牙、意大利以外,也均具有可诉性,并且葡萄牙、意大利两国的
宪法诉讼制度,完全可以为抽象行政行为行政诉讼不可诉问题提供替代性的司法审查制度;个别国家,如美国、比利时等,司法审查范围实质上不受限制。[3]难怪学者认为“成熟的行政诉讼,不应该有受案范围的规定”。[4](P168)而我国不应无视世情,人为地在法治领域将自己孤立起来。
(六)抽象行政行为不可诉不利于我国兑现WTO国际义务
我国2001年12月11日正式加入WTO,目前可谓是“后WTO时代”。作为一个大国,中国要想在世界舞台上更有作为,首先就是要树立起信守国际条约的良好形象。而建立独立无偏的司法机构、审查与贸易有关的行政行为(包括抽象行政行为),不仅是WTO协议的要求,也是我国加入WTO的庄严承诺——《中华人民共和国加入议定书》第2条(D)司法审查部分的条款明确宣称,“1、中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序,以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》(“GATT1994”)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系”。
因此,如果我国不能审查上述“法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”,那么无异对国际社会失信;反过来,如果仅仅对与GATT1994 、GATS规定相关的所有行政行为进行司法审查(大多情况下为外国当事人)、赋予涉外行政相对方对抽象行政行为司法救济权利,而剥夺涉内、国内行政相对方对抽象行政行为司法救济权利,则无异于失信于民:这同样是抽象行政行为不可诉带来的尴尬。
二、抽象行政行为可诉性的理论及现实依据
其实,从前面抽象行政行为不可诉带来的尴尬当中,已经能够从反面感受到其可诉的必要。现再从下面几个角度正面论述我国抽象行政行为可诉的必要性。