(一)行政行为“零售性违法”可以司法救济、“批发性违法”却不可司法救济不符常理
抽象行政行为的一个最大特征就是它的反复适用性。尽管站在法学研究的角度上来看,存在一个具体行政行为和抽象行政行为是否真的泾渭分明、以及这种区分究竟具有多大法学价值问题;且对于两者的区分标准,曾经有过种种探讨,如认为在“抽象行政行为”概念中加上“反复适用”,仍不能解决与具体行政行为划分的问题,因此主张从行政行为过程的角度,结合行政行为主体有无行政立法权、行政行为是否经过行政立法的程序作出以及行政行为是否具有直接强制力对抽象行政行为的外延来加以界定,但结果也没有多少定论,从而有“对抽象行政行为概念本身的争论甚至比其是否可诉的争论还要激烈”的说法;[1](p51)此外,也有学者直截了当地提出,在我国研究抽象行政行为与具体行政行为概念的划分,也许只是为了注解《
中华人民共和国行政诉讼法》第
12条的立法规定的“无可奈何的划分” 而已, [2](p26)并没有真正的法学研究价值,见解可谓精辟。不过,在直面现实问题、不作烦琐的法学概念辨析的前提下,可视“反复适用性”为抽象行政行为的主要特征。
正是由于抽象行政行为是针对普遍对象作出,适用的效力不止一次,且涉及范围广、产生层次多,因而其影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人反复造成损失。如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销,那么就有可能导致违法、不当的抽象行政行为造成的侵害在相应的范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。所以本来一个不证自明的常理就是,违法的抽象行政行为更具有对行政法治的破坏性和对公民权利、社会秩序的危害性,故抽象行政行为更应该接受司法审查或具有“可诉性”。可我国行政诉讼的法律现实偏偏是在对违法行政行为的审查上,不能反复适用的“具体(违法)行政行为”接受司法审查,能够反复适用的“抽象(违法)行政行为”倒反而“逍遥法外”。如此,不仅严重违背法治原则,而且,在逻辑上,犹如惩罚“零售”的违法而放纵“批发”的违法;或只打击个人偶然犯罪而放纵集团一贯犯罪,污染水流受罚而污染水源逍遥那样荒谬。如此有悖常理的制度设计,当为典型的“分配不正义”兼“救济不正义”,只能将我国行政法治与司法公正置于尴尬之境。