抽象行政行为的司法审查势在必行——依法治国与和谐社会背景下的考察
韦群林
【摘要】我国现行行政诉讼制度设计上，抽象行政行为不可诉或不能司法审查的做法不仅在理论上与依法治国及构建和谐社会的目标相悖，而且从法律实践上来看，也存在着和行政诉讼目的抵触、与
行政复议法脱节以及与我国应承担的WTO协议国际义务不相适应、与世界上法治先进国家做法差别较大等问题，并且具体行政行为当中“零售性违法”可以得到司法救济，而抽象行政行为当中的“批发性违法”问题却无从进行司法救济也不符人类基本理性。对抽象行政行为进行司法审查，不仅是法治与社会公正的必然要求，也是完善我国行政诉讼制度、兑现我国国际义务、实现社会安定有序与和谐发展的迫切需要。
【关键词】抽象行政行为；司法审查；行政诉讼；法治；和谐社会
【全文】
一、抽象行政行为不可诉的带来的尴尬
所谓“抽象行政行为”, 是指行政机关以及其他行使行政权的主体制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。一般认为，在我国，上至最高行政机关国务院、下至乡政府的各级行政机关以及其他行使行政权的主体都有权依据
宪法、法律实施抽象行政行为；或者都有可能实施抽象行政行为。
而“抽象行政行为不可诉”问题，则指的是按照我国现行的
行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径对违法抽象行政行为进行纠正；本应作为社会正义的最后屏障的司法机关，却无权对抽象行政行为进行司法审查；甚至在审理行政案件过程中，发现地方规章与部门规章之间、部门规章之间发生冲突时，在规章的司法适用上都无权决定， 而是按照
行政诉讼法第
53条要求，“由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”：即行政对司法审判实质上的“逆向审查”现象——一句话，就是在诉讼制度设计上，抽象行政行为不容司法机关置喙。
抽象行政行为的司法审查问题一直引起学术界与实务界的关注，不仅扩大行政诉讼受案范围、将抽象行政行为纳入司法审查轨道的论述与呼声众多，而且对抽象行政行为不可诉的质疑与批评也十分强烈。尤其是随着依法治国、保障人权的入宪和我国加入WTO、必须向国际社会兑现国家承诺以及当今“和谐社会”理论的提出，抽象行政行为不可诉不仅不能理论上难以自圆其说，实践当中也造成了诸多尴尬。遗憾的是，呼声再高昂，批评再激烈，可问题就是得不到解决。因此，在依法治国与和谐社会背景下对该问题“老调新弹”，并非没有理论与现实意义。
