动态举证责任倒置是倒置的初始形态，适用这类举证责任分配方式的案件是社会生活日益复杂多样的产物，一般情况下，举证责任在审理前已法定的预置由“提出主张者”承担或对该类案件没有设定负担，而司法实践中却发现某类“疑难”案件相当“棘手”，可能在法庭调查和法庭辩论结束后、待证事实依然真伪不明的情况下，机械地适用举证责任分配的常态原则将明显地违背“公平、正义”这一最高法律价值（3），且将造成损害无法救济却又不能拒绝裁判的两难境地，于是只得依据“公平原则和诚实信用原则”，利用“自由裁量权”事先改变举证责任的负担方式，由相对方来负担那些“无论哪一方积极证明都有困难的事实”的举证责任，以期实现个案的实质公正。因为这种情况下，“法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异”（4）。显然，法官已不再是机械地“出售法律产品”，而是在进行创造性的司法活动了，体现了霍姆斯大法官“法律的生命在于经验而不是逻辑”的论断。从这个意义上说，此种形态的倒置也可称之为裁量的举证责任倒置或经验的举证责任倒置。从历史的角度看，这种创造性的司法活动必将引起实体法的变化，与英美法相比，可以说是衡平法现象。最初适用举证责任倒置的判例就是由此确定下来的。就具体案件而言，举证责任的原始分配是预置为“正置”或空白状态的，而在操作中却发现遵循“常态原则”将显失公平，所以只得采取牺牲原则（即以往实践中的“正置”）的办法而灵活处理之——实行举证责任倒置。这种由“正置”而倒置的做法是在具体诉讼中完成的，是在司法实践的过程中实现的，因此称为动态意义上的举证责任倒置。动态举证责任倒置生动地体现了原则性与灵活性相结合这一具有普遍指导意义的马克思主义基本原则。
“逻辑的事物”代替不了“事物的逻辑”，社会生活不断推陈出新的“本性”，必然要求法官在司法实践中进行“具体问题具体分析”式的价值判断，举证责任分配原则就难免出现异常，这就是动态举证责任倒置存在的客观需求，同时也是将法律从纸上激活，变成生动的法律实践的过程。（5）就我国来讲，起初是通过最高人民法院“自由裁量”或以“批复”“复函”的形式引导下级法院实现举证责任分配中的倒置的，现在《
关于民事诉讼证据的若干规定》第
七条作了原则性的规定，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人证明能力等因素确定举证责任的承担”。该条基本原则式的规定同时也是授权性的条款，将动态举证责任倒置的实现权力授予了具体判案的法官。（6）
