鉴于中国司法独立的欠缺,“司法行政化”和“紧跟形势”、“体现中心任务”而导致的“政策司法”现象的存在,这些违宪的解释、违法的纪要、丧失司法执业操守的领导讲话,上行而下效,在地方保护主义或司法官员一己私利的推波助澜下,在司法实践当中,起着比
宪法、法律还要有效、管用的“效力”,成为司法不作为行为的“根据”和“渊源”。
和具体司法不作为相比,抽象司法不作为的危害更大、更广、更深,犹如污染杯水与污染水源之别;或如“零售的违法(违宪)”与“批发的违法(违宪)”之别。
(二)侦查不作为、检察不作为审判不作为和执行不作为
鉴于法律实践当中对侦查、执行这些带有一定的行政色彩的不作为行为也无从通过行政诉讼进行救济 ,并且,司法实践中一般也将侦查、执行划归广义的司法范围,因此,从司法职能和内容上来看,司法不作为就有侦查不作为、检察不作为、审判(含受理、审理、裁判)不作为和执行不作为之分。
(三)故意司法不作为和过失司法不作为
故意司法不作为系指司法机关及司法人员出于某种私利或其他原因,明知不作为行为违法而不履行或迟延、怠于履行司法职责。典型的例子就是公安部门为了追求“破案率”等“政绩”,对刑事案件,特别是无权无势被害人的刑事案件“不破不立”,甚至根本就置之不理。与此相对应,过失司法不作为则为不知或无力理解司法职责,未履行或迟延、怠于履行司法职责。如立案人员不清楚某案件到底是民事案件还是行政案件,该不该受理,而按照法律规定裁定不予受理又担心当事人上诉而“影响形象”,所以干脆既不受理、又不作出不予受理的裁定。
(四)司法拒不作为、司法怠于作为及司法迟延作为
这是根据不作为行为本身的表现形式所作的分类。和赤裸裸的不作为相比,司法怠于作为及司法迟延作为更具隐蔽性,对在侵蚀司法制度、阻碍先进司法文化形成方面的危害更大。
(五)操作性司法不作为和制度性司法不作为
前者是指
宪法及相关法律对司法职责有规定的情况下,司法机关及工作人员的不作为行为。这类不作为问题往往可以在法律制度内进行救济、解决;而后者则是
宪法、法律或司法制度本身的缺憾,司法权力配置有限,司法管辖狭窄,现代法治意义上民众“接近司法”(access to justice)、“权利保障”往往仅仅停留在
宪法条款的宣告上,没有具体的救济制度保障,从而口惠而实不至,司法权应有的功用难以显现。如
宪法不能司法化,行政诉讼中只能审查具体行政行为的合法性、而对违法(宪)的抽象行政行为、“终局”行政行为危害法治秩序更甚的行政行为司法机关只有装聋作哑、无从置喙。这类不作为问题一般并非某个具体的司法机关及工作人员本身的过错或违法,而是司法制度本身的缺憾,对公民权利的侵犯程度远远超过操作不作为,应当通过司法改革与有效的司法管理、实现国家权力宏观上的更为有效的配置加以解决。
三、司法不作为成因分析
导致司法不作为的原因十分复杂,既有司法制度本身的先天缺陷,也有实际执法过程当中的偏差;既有司法人员水平认识上的局限、低下,又有司法人员故意而为的司法腐败;既有司法机关及司法人员本身的责任,也有并非出于司法机关及司法人员本意的无奈。廖永安通过对民事诉讼中“法院不作为”现象进行研究,指出了审判人员法制观念淡薄、司法地方保护主义之影响、法院内部不正常的利益驱动、法律规范有失科学严密、法院人财物力的局限性等产生法院不作为现象的原因;[5]萧瀚则认为司法不独立和司法人员个人渎职的不作为(司法腐败、司法怠惰、司法犹豫、其他原因如司法专横、司法不当自律过度)是导致司法不作为的两大原因,并举出具体的分析例证。[6]