在我国台湾地区的民法典中,在总则编有关法人的规定(第40条、第45条、第47条)以及债法编第十一节合伙、第十九节隐名合伙的规定都能看出明显的商事立法意图。尤其是第45条规定:“为营利为目的之社团,其取得法人之资格,以特别之规定”特别彰显了民法作为基本法对商事法律关系的原则调整,可资借鉴。(其实《法国民法典》第九编公司的规定似乎更有借鉴意义,限于篇幅,在此不赘。[26])
第三,针对商法所特有的私法制度,可以考虑增设专章加以具体规定
直到今日,民商法的制度构建和特性上的差异仍然是显而易见的。诚如前述,在《民法典》中对商法基本制度加以规定是现实需要,不得已而为之。那么对特性十足的商法总则中的一些制度,如商业账簿、商事登记、商号等在《民法典》立法时如何规定呢?笔者认为:可以考虑增设专章加以具体规定。
民商合一的典型立法实践《瑞士民法典》在总则第52条规定:“团体组织以及有特殊目的的独立机构,在商事登记簿上登记后,即取得法人资格”,此乃关于商事登记的原则规定。随后,在其第五编债法第四章中对商业登记做了具体规定,包括商号、商业账簿和商业登记等制度,组成了在总则的导引下完美和谐的立法构建。另外,德国商法典第一编“商事”的规定也有类似之处。[27]
我国现阶段立法对上述问题似乎并没有投入过多的关注,无论是在《
民法通则》和《民法典》(草案)中对商法总则中的特有制度都没有涉及,其与现实需求的矛盾笔者已经多次重申。故建议立法者和学者对此问题加以考虑。
结 语
纵观我国的民商事立法实践和现实需求,我们或者可以同意大多数学者的意见和建议,也就是说“一方面,制定一部单独的商法典的思路不以采纳;另一方面,否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不妥。而认为建立和完善我国的私法体系,应当以民法作为基本私法,以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干,以众多的民事、商事特别立法作为辅助而构建”。[28]
而笔者也倾向于和更愿意看到在商法基础理论高度发展,足以支撑商事基本法立法后,早日出台具有中国特色和世界影响的《商法典》。但在目前,由于改革开放和市场经济建设步伐的日益加快,商事立法确实走到了理论研究的前面,基于这一现实,我们不能够仅仅满足和停留在对遥遥无期的近乎完美《商法典》的理论构想,而应当抓紧机会在行将出台的《民法典》中对亟需加以规范的市场行为和商事交易关系做出法律安排,为社会主义市场经济的发展提供指南。同时这也是法律学者崇高的使命,只有将自己建立的恢宏理论运用于具体实际问题的解决,才能无愧于这个伟大时代对人的要求。