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二、我国未来民法典中规定商事基本制度的价值和法理基础
纵观西方私法发展史，可知民商分立并非理性论证之结果和科学之构建，而是历史发展的产物——成文商法典的诞生早于民法典，各国学者所激辩的无非是两种立法例的优劣，这一点已经是理论界的共识。[16] 法国学者学者丹尼斯•特伦也曾指出：商法的“系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力”。[17] 商法导源于中世纪商人们的习惯法和自治裁判规范，可见商法自诞生伊始，就具有了最为彻底的私法精神。这一点也导致商法与随后大规模法典化的另一大私法领域的支柱——民法在精神和价值理念存在着共性，而这却常常为大多数民商法学者所忽视。
首先，民法和商法都是彰显个人权利的法律，以保护神圣私权为己任。其次，民法和商法对社会关系的调整过程中同样极端强调对交易安全的特别维护，比如严格责任作为商法上的归责原则逐渐为民法吸收成为民法的基本归责原则。再次，作为一切法律的共性，它们都对正义和效率有孜孜不倦的追求，但两者的侧重不同。综上所述，是本文所提倡的在《民法典》中体现和规定商法总论精神及具体制度的法理基础。
进入现代社会后，交易行为日渐繁多，商品经济关系也日渐复杂。现代民商法的价值和精神理论也随之发展，这突出表现为民法的商法化和商法的民法化，即随着现代商品经济的发达在民商法之间呈现出的互化趋势。基于本文探讨的重点，我们着重考察一下前者。所谓“民法的商法化”，是指“由于社会经济的发展，交易主体的广泛化，民法对交易活动投入了更多的关注，不断将交易活动中的商事制度吸收到民法中来，使民法的交易化或商事化色彩不断加强。”[18] 其主要表现有：一，商法的交易方式被民法所采用，如方式自由原则；二，有些属于民法调整的法律关系逐渐被商法所调整；[19] 三，“商法则在基本原则、商主体、商行为以及商事诉讼等方面都表现出民事化趋势”。[20] 伴随着“民法商法化”的社会发展趋势和根源在于：现代社会，民事主体和民事行为的普遍商化，即“人的商化”和“商事行为的泛化”，自然人法人与商人、民事行为和商事行为的区分越来越模糊，试图仍然用“营利性”这一标准进行界分的努力也越愈发勉强。而国家职能的转变，私法普遍的公法化的倾向则更进一步加强了民商互化的趋势。比如“民法中意思表示客观化和形式主义的发展使其得以与商法融合”，这一方面是商法中交易简便迅捷定型化原则的体现，另一方面更是民商法所共同追求的维护交易安全、公平竞争，保护经济弱者这一目标的要求。[21]
另外，我国的民商事立法在体例上采行潘德克吞（Pandectae）式，其发端于《德国民法典》，进而影响我国。其特色在于“规定各种法律关系，……为了避免重复规定，将各种法律关系中的共同性制度和规则抽出，集中规定在个别规定之前，称为总则。”[22] 其长处在于彻底的体系化，从一般到特殊，从抽象到具体。作为基本商法规则的商法总则内容，比如商主体制度、商事能力制度、商事登记制度、商业账簿制度等，它们如何规定在民法中（尤其是民法总则中），在目前我国的立法选择下是值得民商法学者共同探讨加以解决的问题。然而，从提交给全国人大讨论审议的《民法典（草案）》中，我们很难发现《民法典》在这方面的体现，商法性规范的缺失必然导致《民法典》在调整商事交易关系时的力不从心，无法提供我国发展统一市场经济所需的法制引导。
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