问题在于如何评估某个具体的竞业禁止条款是否符合最高法院的上述要求,即充分考虑到了雇员从新就业的可能性。事实上,任何一个单一的标准都不足以让人们做出符合实际的正确的判断。在最高法院的判决中,合法的竞业禁止条款必须具备四个条件:除了前面提到的为了保护企业的利益,还有时间和地域条件、职业活动条件以及补偿金条件。下面我们分别就后三个条件分别加以论述。
首先,竞业禁止要有一定的时间和地域限制,因此,条款中出现的任何诸如“终身”或“全球”的表述都是不能被接受的。这一条件是竞业禁止理论体系中最为传统的要件 。
接下来的问题是,时间和地域的限制究竟是应该并存的还是应该有选择的?对此,最高法院的回答是明确的:“竞业禁止条款的有效性并不一定要求同时具备时间和地域的限制,二者具备其一即可” 。法国最高司法当局的这一选择的却让人多少有点儿迷惑,因为这有悖于保护雇员个人的劳动自由。需要提到的是,在这一点上,法国的邻国意大利做出了与法国完全相反的选择。
关于时间的限制,原则上,个人劳动合同中的时限规定不得超过集体协议中的规定。如集体协议中没有规定,需由法官以个案的方式加以评估。在法国,绝大多数集体协议所规定的时限为两年。在其他欧盟国家中,卢森堡和比利时为一年,德国和为两年,意大利为五年。
地域的限制同样需要法官以个案的方式加以评估。但总的原则是,地域的范围应和基于企业的本质特点和活动范围所得出的雇员可能对雇主造成的现实竞争的范围是相一致的 。
其次,竟业禁止条款应当为雇员保留“从事适合的职业活动”的可能性。这一条件的提出最早可追溯到1952年 。在此之后,最高法院又进一步解释了什么才是“适和的职业活动”,那就是我们上面所提到的,从事与雇员的教育培训和职业经验相适应的工作 。
目前,在评估职业活动的时候,最高法院主要有以下两点的考虑:第一,在定义适合于雇员的工作时,不仅仅要看雇员在企业中所最后从事的工作,更重要的是看他从事这项工作时间的长短。如果时间较短(如一年、两年),那么法官就可以认为这项工作并非适合的工作,可在被禁止的范围内 。如果时间较长,法官就应当认定相应的禁止条款妨碍了雇员的劳动自由,因此是无效的 ;第二,雇员所受的教育培训以及在工作中所获得的知识在评估中占有很重要的位置。换句话说,就是雇员接受培训的面越宽,法官认定竞业禁止条款合法的可能性就越大 。反之则越小 。
最后,竟业禁止条款的合法性还要求雇主(债权人)向雇员(债务人)支付一定金额的补偿金。这是最高法院2002年新加入的条件。
劳动合同是一种双务合同(contrat synallagmatique)。这一合同的特点是,合同的一方同另一方进行对等的交换。这是民法有关合同的一般原则。然而,令人感到奇怪的是,在以前很长的一个时期内,最高法院一直将劳动合同排出在这一原则之外 。
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