需要规范而无需法律的秩序
周杰
【全文】
法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。
——罗伯特.C.埃利克森
法令滋彰，盗贼多有。
——《老子》.57章
在今天的中国，“法治”成了时代的符号，并深具意识形态的意味。大多数法学家乃至法律人自觉地倡导着这个口号，而更多的民众则是不自觉地附和着。然而事实上，在这一口号下的应景，更多的是美国式的民主和法治，而且我们还完全不能肯定：自己所描绘的的美国法律图景是否真实，是否被有意无意地误读。大多数人似乎认为美国的父子可以早上在联邦法院的原被告席上对簿公堂，唇枪舌剑，而晚上就可以若无其事地在家中庭院里共进晚餐，谈笑风生；或者美国的夫妻可以白天办理财产公证和分割，夜晚依旧同床共寝，互敬温存。
由朱苏力教授翻译的美国法学家罗伯特.C.埃利克森所著的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》（中国政法大学出版社，2003年第1版），则试图摹画另外一幅图景，用以击碎我们一部分人头脑中曾经一厢情愿的猜想——在美国这个高度发达的现代资本主义社会，在加利福尼亚这个美国经济最繁荣的州（尽管是在该州最北端的农区）的事实是：“规范，而不是法律规则，才是权利的根本来源。”[1]
一
埃利克森的贡献可能来自两个方面，一个是知识上的，而另一方面则来自于方法（论证过程）。下面的文字将分别从这两个方面展开。
尽管朱苏力教授的评价是“埃利克森的知识贡献可能并不非常大”。（译者序，页9）但在我看来，埃氏这种“重视民间法，重视民间规则，重视普通法，重视非正式或非官方制度”的倾向对于我们来说，却显得尤为珍贵。
众所周知，与美国相比，中国是一个民间法、民间习惯与非讼制度更为复杂、丰富，作用域更为广泛、深远的国度。因此，埃氏的这种倾对于了解和评估中国改造传统国家及重塑法治国家这一进程颇为重要：一方面可以考量传统国家结构和社会形态在多大程度上影响甚至左右着中国的现代化进程；另一方面，了解我们昨天的历史与今天的处境，也有助于我们面对未来作出更加合理的选择。[2]
尽管如此，我们仍须看到，在《无需法律的秩序》中，作者提供给我们的全部知识建立在这样的现实上，即夏斯塔县的牧人们无论是多么地忽视乃至蔑视求助于联邦法院之法锤和法袍的邻人，他们所赖以生存的社会毋庸置疑地是一个国家和社会二元对立结构——这是一个西方社会自中世纪以来就业已形成的格局——“国家和社会相分离导致两种行为标准的对立，即公共规则和私人活动领域的规则的对立。”[3]而在我们国家，传统上即有一种家国不分，公私不立的社会形态。即便是在当代重塑现代法治国家的进程中，上述西方式的二元社会格局亦仅仅处于草创阶段。[4]
