其一,它违反我国的
宪法,而且忽视了中国的政治和司法文化的历史及现实与这种强势司法违宪审查的差异或距离。若要确立此种制度,那就显然意味着
宪法革命,中国的
宪法换了一部又一部,但宪政却无丝毫改观,反而每况愈下,因此,
宪法革命的路子,应该是最后的选择。这些,已为学界所论及。更重要的是,这种强势司法违宪审查本身就是不应该的。
其二,
宪法本身固然部分地是法,但它更是政治性的规范;它不仅是限制公权保障民权,而且它还规定了国族的很多政治、经济和社会的理想、追求、使命或任务。其中的很多规定,根本不适合司法来插手。即便是关于限制公权保障民权的问题,一旦它成为
宪法问题,大多也都到了政策和道德论证的层面,这都是不该由司法置评的领域。
其三,在
宪法问题上,司法的逻辑并不比代表机构的逻辑更优越。关于正义和民权问题,人们总存在无休止的意见分歧;这种意见分歧也都有其合理性;对这些分歧的决策过程,一切成员应有平等参与权; 最可取的决策过程是:不同的利益和观点的代表,经充分讨论后,由民选机关的多数来决策。议员名额的适度规模,保证了它的广泛和多元的代表性。关于民权问题,人们同样有合理的无休止的意见分歧,民权问题并不能够超越政治论争。能揭示正确或错误的无偏倚的客观方法是不存在的。法院对立法之为侵权的批评,也不过是表达了某些早已被民主机构考虑过且已被其抛弃的派别观念。授权法官来裁断某制定法无效,不过是授权他们用少数派的观念替代对立的多数派的观念,这违反了“在共同体的决策据以做出的程序里,每个人都应当受到平等尊重”的原则。当公民或其代表就“法权”问题(有何法权?此法权有何内容?)争论不休时,把这些问题交由少数法官来决定,而非由代表机构自身的讨论和“多数决”程序来决定,这简直是对公民及其代表的污辱;当法官也和公民及其代表相同,相互之间也对此问题有异议时,当判决也是按多数的意见来做出时,这就更是加倍的侮辱。关于这些问题的异议,若要通过数人头来解决,那就应该数公民本人或其代表的人头。仰赖和服赝非民选的傲慢的不食人间烟火的法官,会抑制主动的公民能力,导致公民放弃做公民的职责和资格。在促进社会变迁和民权保障方面,民选代表机构要比法院更有效,英国、荷兰和新西兰的经验就是明证。
一句话,虽然学界和公共知识界曾无数次地大力呼吁建立强势司法违宪审查制度,但法政实践如老僧入定,纹丝不动,为何?因为中国的法政实践没有这个需要,因为这种建议自身并没有很牢靠的正当基础。中国的违宪审查制度有诸多缺陷,需要逐步完善,但我们需要的是逐步提升人大的地位,增强人大的代表性,提升人大的代议能力,引入符合程序正义的违宪审查机制,不是重新确立一套强势司法违宪审查制度。
【注释】 本文最初发表于台湾繁体版《月旦民商法杂志》,2006年第12期。
作者为北京大学法学院
宪法和行政法研究中心博士后。本文的诸多观点,是笔者与陈端洪老师在朝夕相处的对谈聊天中形成的;本文的一切责任,由笔者本人承担。
《吴邦国委员长在十届全国人大常委会第六次会议闭幕会上的讲话》2003年12月27日。下称《吴邦国讲话》。
同上。
同上。
《胡锦涛在纪念
宪法实行二十周年大会上的讲话》
《吴邦国讲话》。
《胡锦涛在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话》。
《
中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。
同上。
业师夏勇曾提出
宪法的“道统”、“政统”和“法统”的概念,笔者认为,这三个概念可以作为宪法学的分析工具,请参见夏勇:“中国
宪法改革的几个基本理论问题”,载《中国社会科学》,2003年第2期。
泰勒(Tylor),1871,转引殷海光:《中国文化的展望》,上海三联书店,2002年版,页28。
毛泽东:《中国革命和中国共产党》(1939年12月),《毛泽东选集》第二卷,人民出版社1991年版,第645页。
http://www.zytzb.org.cn/zytzbwz/theory/lilun/80200212170099.htm,2005年5月22日访问。
江泽民:《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》,2001年7月1日。
见 翟小波 刘刚:《什么是代表制》,http://www.gongfa.com/zhaixbdaibiao.htm。
江泽民:《在新的历史条件下,我们党如何做到“三个代表”》,2000年2月25日。
参见《胡锦涛在全国人大成立50周年纪念大会上的讲话》。
《胡锦涛在纪念
宪法实行二十周年大会上的讲话》
何华辉:《人民代表大会制度的理论和实践》,武汉大学出版社,1992年第一版,页263。
毛泽东:《井冈山的斗争》。
见彭真:《关于
中华人民共和国宪法修改草案的报告》。
见Charles Howard McIlwain著《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社,2004年,第222页。