首先是概念问题。当前学界对违宪审查的界定,相当宽泛,包括对法律、行政法规、地方性法规、规章等规范文件是否违反
宪法的审查。笔者认为,法规范体系应该是逐阶递进的秩序井然的等级结构。其一,在中国,法律有由全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律之别;制宪权和立法权在我国并没有制度化的区别,因此,基本法律和
宪法的制定主体是没有差别的,程序上的事实的差别也很小,从制宪原意和
宪法措辞来看,基本法律和
宪法的效力并没有制度化的差别;非基本法律和
宪法则在制定主体和程序上都有制度化差别。其二,在中国,行政法规具有特殊的地位,它是人民法院审理行政案件的依据。
其三,地方性法规是地方自治的凭借,也是人民法院审理行政案件的依据。其四,在人民法院审理行政案件时,规章是参照的对象,也就是说,人民法院可以审查规章。基于以上四点,笔者认为,在中国,违宪审查的对象是非基本法律、行政法规和地方性法规(包括自治条例和单行条例)。违宪审查主要涉及宪定政权结构之维持(包括中央和地方关系)和公民
宪法权之保障这两方面的主题,这也是西方法政界关于违宪审查的常规界定。规章及其下的规范性文件,因为是依据法律、行政法规或地方性法规来制定的,其“是否违反
宪法”的问题可以转换成“是否违反法律”的问题,通过完善行政诉讼制度而由人民法院来审查并裁判;如果它们看似违反
宪法但却不违反法律,那它们就可以转化为“相关法律是否违反
宪法”的问题。基本法律实质上无所谓合不合宪法。[41]
2 我国宪法的违宪审查制度
依照上述界定,基于我国宪法文本的规定,笔者认为,我国宪法事实上确立了违宪审查制度:全国人大及其常委会分别对非基本法律与行政法规和地方性法规行使违宪审查权,各机构、公民和组织都有违宪审查的动议权。
关于非基本法律是否违宪问题,由全国人大来审查。
宪法第
62条规定,全国人大有监督
宪法实施的职权,有改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定的职权。这其中的“不适当”,主要判断标准是“违宪与否”。关于行政法规是否违宪的问题,由全国人大常委会来审查。
宪法第
67条第一款:全国人大常委会行使“解释
宪法,监督
宪法的实施”的职权,该条第七款:全国人大有撤销“国务院同
宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”的职权。关于地方性法规是否违宪的问题,
宪法第
67条第八款规定全国人大常委会有“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”的职权。另外,《
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及《
立法法》也都有相关规定。尤其重要的是,《
立法法》第
90条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例同
宪法或者法律相抵触地,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同
宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
笔者认为,这种违宪审查制度及其动议权的设置,从总体框架上来说,是非常优越的,确实如
宪法序言所说,它使“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织”都负起“维护
宪法尊严、保证
宪法实施的职责,”为塑造和培育主动的公民共和政治提供了制度工具,同时它又保障了民主。不足之处是,目前的这种规定,还处于总框架的层面,如何确保相关动议机关、尤其是公民和企事业组织的违宪审查动议能够受到认真对待,这是未来改革的方向,其主要内容是:提升人大的代议能力,在违宪审查领域引入程序正义。近期的《法规备案审查工作程序》是这种努力的举措之一,但这还远远不够。另外,非基本法律的违宪审查,尽管不是最急迫的问题,但也需要在不远的将来认真对待。
3 强势司法违宪审查之反对
中国违宪审查制度,没能很活跃地运作;基于此,很多学者或公共知识分子甚至否认中国存在违宪审查制度,主张另外设置独立于全国人大及其常委会的司法性质的违宪审查机构,或者由最高法院来行使独立的违宪审查权,撤销违宪的法律或法规。
笔者认为,这种建议是不恰当的。