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走向宪政的决断——解读2004年的宪法修改

  (三)基于生存权的社会保障
  社会保障是国家对社会成员在年老、疾病、伤残、失业、遭受灾害、生活困难等情况时,给予物质帮助的制度。它由社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等组成。社会保障是贯彻分配正义的制度,它是对私财产权的平衡,它允许私财产权制度充分发挥和实践其价值,同时又遏制和矫正它可能带来的消极后果。
  修宪者强调:建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度是“社会稳定和国家长治久安的重要保证。”[36]这种对修宪理由的告白,确是发自肺腑的真诚之言。任何无视穷人呼告的政府,最终都将被穷人埋葬。但是,这种修宪理由,不经意中也暴露修宪者对弱势群体的成见:它是社会稳定的隐患。社会保障之所以要建立,不是因为每个人都有过尊严生活的权利,只是为社会稳定计。如果其他方式(如暴力)也可达到社会稳定的目的,社会保障自然可以弃之如敝屣。
  笔者要强调的命题是:社会保障制度的根据是公民生存权,而不应是对社会稳定的顾虑。人注定是要体面且有尊严地活着,这是人的绝对利益和意志,也是人存在本身的绝对命令。基于此利益、意志和命令,从消极方面讲,政府不可侵犯人的这种生存;从积极方面讲,私财产权制度里的个人在靠自己的力量无法维持体面和有尊严的生存时,有权向政府要求适当的物质给付,政府也有权征税来汲取相应的财富;当然,这种给付的范围和程度要和经济发展水平相适应。
  阿圭纳认为:财产权可以培育美德,不仅富人有慷慨行动的道德义务,而且穷人对富人有相应权利。“根据神圣天意确立的自然秩序,低级生物是为满足人的需要的目的而存在,”[37]阿圭纳认为,基于人定法的任何的资源划分,都不能压倒处贫穷境地者的需要。这是财产权学说史上的永恒的命题。[38]洛克就曾基于同样理由说道:“正义赋予每人对自己的正直劳动的成果和祖先传递的正当财物的权利;当某人自己无法维持生命时,仁爱赋予他分享别人财物和使自己免除极端贫困的权利。”[39]
  (四)征收补偿
  对于贯彻保护私财产权的决断来说,最重要者莫过于征收补偿条款的设计。这次的修正案把原来残缺的“征用条款”补充为完整的“征收补偿条款”。问题的关键是:这些征收补偿条款里的每个语词都是模糊的不确定概念,需要审慎正宗的界定或解释。
  依照修宪者的说法,征用实乃剥夺使用权,征收则是剥夺所有权。使用权和所有权都是财产权。因此,若以上位概念财产权为标准,征用和征收都是剥夺财产权。征收(包括征用)不仅是地权等财产权的剥夺,还包括对土地的使用权和收益权等权能的限制和削减。政府或经授权履行公共职能的私主体为公共使用之目的而强制获取私主体之财产权、再由政府为某种用途而优先分配这些财产权,这是征收。政府管制构成或导致对私人财产的永久的物理占有,或者严重贬损了财产权的经济价值,剥夺了财产的使用权,这同样也是征收。
  1公共利益兼及交易成本的限制
  征收只能为公共利益而实施。否则,征收便丧失正当基础,不论征收者多么乐意支付补偿,也不论其支付多么高的补偿。征收的范围直接取决于公益含义之狭窄。公共利益是最难界定和识别的概念,但这绝不意味着它无所不包。政府任何时候都不能为开发商的利益而征收,后者的目的只是为自己赚钱。“公共利益”的定义权属于立法机关。公共利益理应由民选机构来决定。
  征收还应受到交易成本的限制。宪法规定:为公共利益且给予补偿时,政府便可征收私人财产权。这种规定是有可商榷之处。政府需要办公桌,这是公共利益,它可否强制征收某商场的办公桌?显然不行,即使它愿意公平补偿。它必须依照市场交易的方式向商场购买。这里的“问题是:低交易成本之情境和高交易成本之情境有很大差别。在前一情境中,法律应当要求当事人在市场上交易;它应该确定当前所有者的财产权是绝对的(或几乎如此),每个认为该财产更有价值的人都应当和所有人谈判。但在高交易成本之情境下,必须允许法院把资源转移到更有价值的用途上,因为市场依其本性无法在该情境下完成这种职能。”[40]
  2公平的补偿
  关于补偿,问题有很多,但是,最重要的问题是补偿标准是什么?是公平补偿,还是适当补偿?其它的问题都是操作层面的技术问题。
  我国宪法只规定“补偿”。“第十届全国人民代表大会第二次会议主席团关于《中华人民共和国宪法修正案(草案)》审议情况的报告 ”曾提到:“有些代表建议将‘补偿’明确为‘公正补偿’、‘合理补偿’、‘充分补偿’、‘相应补偿’,等等。”但是,该建议显然并没有被采纳,审议报告对此也没有解释。这里的公正补偿、充分补偿和相应补偿实际上就是公平补偿,合理补偿则类似适当补偿。就目前的研究文献看,学界就此问题已经达成共识,即应该是公平补偿。对此,我不愿赘述。我只想说明下述三点:
  第一,随着公共利益含义的日益扩张,我们几乎可以说,“公共利益”已几乎蜕变成“大言欺世”的概念,私主体已很难再通过对公共利益的质疑来对抗政府的征收,公平补偿已几乎成为私主体面对政府征收时的唯一保障。公平补偿的请求权已成为最重要的财产权。
  第二,征收导致的损害是私主体为公益承担的特殊牺牲,也可以说,征收是某多数人暴力剥夺个别人财产权的过程。如果不给予补偿,或补偿过少,都和抢劫无异。除非政府彻底抛弃公平的价值追求,否则,政府就必须给予公平补偿。也许,有些公民有较高的公德意识,愿意先公后私或大公无私,“牺牲我一人,幸福千万家”,然而,这种公德也只是该公民个人的事,也丝毫不表明“无公平补偿之征收”是正当的。
  第三,在缺乏任何补偿要求的世界里,私投资者将怀有巨大的恐惧:政府将攫夺或不假思索地毁坏他们投资的果实。这种对后发之事的恐惧,将逼迫他们在开始之时就算计其未来命运,他们便不会在生产事业上投入资本。公平补偿要求因此就履行着双重目的:一方面,刺激投资,提升效率;另一方面,为财产权提供很大程度的保护,规范国家权力:否则的话,如果不为其消费的资源支付补偿,国家权力就将疯狂扩张,极权政体便会降临。
  六 关于违宪审查
  违宪审查体制是04年修宪的另一个相关问题:它虽然不是04年修宪的内容,但在关于04年修宪的讨论中,它却是重要话题。在修宪之前,社会各界提出很多违宪审查模式,希望修宪机构及全国人大能够在这方面有所作为,在82宪法制定的当时及之后,多数宪法学者也一直怀有这种期待,但这次修宪依然没有涉及这个问题。本文在此对该现象试做简单评论。因为笔者近期会有专文对此做详细论证,这里只略叙其主要观点和梗概。
  1 “违宪审查”概念的澄清


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