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走向宪政的决断——解读2004年的宪法修改

  这条宪法修正案,在宪法里规定“国家尊重和保障人权”,这种“人权入宪”,形式上看,表明中国人权发展处于第二阶段,也就是说,比西方先进落后两百多年。这是往好处说,其实不止这个数。因为,在西方,人权入宪之时,其当政者是真心服赝和认同这些宣告或条款,自然权理论是深入人心的主导意识形态。在中国,修宪者在作出尊重和保障人权的宣示时,究竟是怎样的心态?是无可奈何?还是志在必得?还真不好说。
  另外,中国还有两大步要走。第一是人权发展的第三步:如何让实在法的人权条款有实在效力?第二是人权发展的第四步:如何让国际人权标准在中国有实在法效力?[29]让中国公民享有实在的第二代人权?中国已签署相关公约,宪法中也已做出“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的宣示,这第四步应该说已经迈开。
  现在我着重考察第三步:如何让实在法人权条款有实在效力?这实质上必然要求在人权方面建立有效的司法审查制度(“司法审查”,笔者在此采纳其英国意义,主要是行政诉讼制度,不是司法机关实施的违宪审查)。这就至少可分解为两个问题:第一,如何让实在法人权条款成为可用来评判政府行为的实在规范?在观念上看,这是自然法的思维模式;从制度上看,必须通过机构或程序的设计,确保行政权和审判权的分离;从技术上看,实在法必须把某些人权条款确立成权威规诫,也就是说,人权除受主体间原则的限制外,不受任何限制。
  第二个紧密相关的问题是:司法审查必然要求确立分权制衡的体制,因为司法审查是审判机关对行政机关行为的审查和裁判,这至少要求审判机关和行政机关分立且等阶。分权制衡,如同民主、法治和人权,是政治文明的基本公理;这些基本公理也是相互联系的有机整体,一者的缺位必然导致其他的残缺和瘫痪。诚如孟德斯鸠所说,三权不分,一切都将完蛋。施米特也说:自从十八世纪以来,分权就被看作是自由且真正的宪法的应有之义,它提供了防止国家权力滥用的组织保证。在宣告基本人权时,实际上只是提出个人自由的一般原则;从保障人权的目的来看,对国家权力的正确组织要比人权宣示更重要。由此可见,分权已成为宪法的标记。在没有实施或抛弃这项原则的国度,暴政、专制和独裁自然就会盛行。[30]“凡人权无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”[31]
  人权入宪是一连串的事。人权概念预设一整套政治哲学,此即自然权理论,其最经典的阐释者便是洛克。尊重和保障人权是宏大的系统工程;就政治的意识形态和制度建构来说,它有多米诺骨牌的效应。这些都可能出乎始作俑者的预料。一旦修宪者在经认真思考后审慎地(不排除这是轻率且不知所以然之举)打出人权牌,它必然要吃掉很多旧牌,也必然要引出很多新牌;它是对过去的告别,它会让诸多设施接连着应声倒下;它是新时代的政治思维的拨乱反正,它给国族指出一条不归路:人权政治。正是基于此,笔者才说,这次修宪很有“绝往开来”的气象:中国先是彻底抛弃阶级斗争路,然后走上稳定发展路,现在是走向人权保障和宪政民主的时候了。“尊重和保障人权”的国家伦理的新决断,就是修宪者打出的第一张多米诺骨牌。
  五 财产权和社会保障:自由和生存的平衡
  宪法修正案第二十二条规定:宪法十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”与此属于同一内容的修正案有第二十条:宪法十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第二十一条:宪法十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第二十三条:宪法十四条增加一款,作为第四款:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”
  (一)财产权的界说
  修宪者在说明上述修正案时提到,如此修改基于三点考虑,其中第二点就是:用“财产权”代替原条文中的“所有权”,在权利含意上更加准确、全面。关于财产权的讨论,首先也面临界说的难题。究竟该怎么理解财产权?所有权和财产权的关系该如何厘定?
  布莱克斯通对传统财产权有很经典的界说,他如是写道:“没有任何东西曾经像私有财产权一样,如此普遍地打动人类的想象,俘虏人类的感情;它是指某人对世上的外物所要求和行使的唯一且专断的支配,它全然排除世界上任何其他人的权利。”[32]这种财产权概念和蓬勃发展的近代资本主义相适应。这里定义的财产权就等于所有权。
  第二十二条修正案,包括我国其他的很多法,在财产权的术语的使用上,还有不严格的地方:一方面说“公民的合法的私有财产不受侵犯”;另一方面说“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”。其实,财产是物(无论有体还是无体),只会被毁坏,不能被侵犯,因此,其中的财产实际是财产权。
  前述的布莱克斯通的界说,已不再符合当今的实情和需要。现代财产权是权利主体依法对财产享有的要求权、自由权、权力或豁免权。这里的财产当然不只限于生活资料,它更是指生产资料。在财产上,可存在很多项权利,这些权利,不管是单独的一项,还是复合的一束,都构成财产权。财产权是属概念,所有权是种概念。财产权的具体要素有1占有权(the right to possess)、2 使用权(the right to use)、3经营权(the right to manage)、4收益权(the right to the income of the thing)、5资本权(the right to the capital)6安全权(the right to security)。就实质特征而言,现代财产权1可继承或可遗赠、2无时期限制( absence of term)、3 有回复效力、4禁止有害使用、5 负担被执行的责任。


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