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权利客观化试论

  财产权由“私法上的权利”向“公法上的权利”转化。现代社会,由于国家公法对经济领域的规制与调控,私法所赋予给人们的经济自由又被公法收回,然后赋予特定的少数主体,使经济自由成为稀缺资源,在此背景下,一发不可收拾的许可制度规制下的重要财产权实质上已经表现为公法上的权利。公法上的权利分配理当由公法来进行调整,而不是私法。美国法学家雷齐主张通过宪法控制、实体法的限制、程序保障等方式保障此类财产分配之公正。一个社会的财产分配主要是公法的使命,不是民法典的使命,民法典只不过是将公法所创造的这些财产权再加以私法上的效力和私法上的保护而已。 由此,权利客观化间接促进了从民法分离出来的经济法、社会法、劳动法、环境法公法化倾向。前述的欧盟私法改革可以说是私法公法化的极端表现。
  (二)形式理性的要求
  欧洲(大陆法系,引者注)的法律具备逻辑性形式理性特征。 法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。 形式理性的法律思想是一种体现“制度化”的思维模式,是概念推理的基础。设定权利的效力来自意思,意思的内涵和界限在更大程度上只能成为一个事实问题,而难以被全面构造成一个法律问题。然而在形式理性题下,任何不能从法律上构造的问题就没有法律意义。 客观权利从构建上较主观权利更易于超越具体事实问题而进行形式化,这种形式理性的技术确保立法的确定性和可预测性。
  (三)权利本位理论的改造
  法律定型化的权利和义务是法学的基本问题。权利和义务的关系问题,是指权利和义务这一范畴何者占主导地位地起点、轴心、重心)何者是第一性因素,何者是第二性因素。凡是认为在权利和义务关系中,权利占主导地位,权利是第一性的因素,义务为第二性的因素的就是“权利本位”。 权利本位体现的是这样一种社会观:权利高于权利,权利派生权力,权利决定权力,权力服务权利。权利本位的论据之一是为了对抗权力,之二是对权利的诉求是人的本能,之三是“法律没有禁止的,都是我们的权利”。由此可见,权利本位理论是以主观权利(修正后的自然权利)为基础构建的,其立论基于权利与权力的紧张关系。美国的“统一法理学”或“综合法理学”,则“把对权利的限制视为人性固有的要求及发展公共利益的需要”。从不同角度对传统自然权利观念及其价值,作了较为激烈的批判。 客观权利理论并不是仅仅强调利益和法力,而忽视理性,而是发现了利益、法力与理性的关系愈加密切。权利客观化的前提是权力亦保障权利,实现权利,从而也动摇了权利与权力的紧张关系,而这一紧张关系正是权利本位理论的立论原点。这一动摇并不意味着拜物教的重生,而要求法律遵循“由表及里,由外而内”的思路去设定权利,以适应社会的演化。权利客观化的处境颇似德国民法典般离经叛道,德国民法典不惜背上后世“物文主义”(徐国栋语)的骂名,将物法置于人法之前;权利客观化把权利范围(拉伦兹语)置于权利意志之前,给立法留下一个“完美无缺”的可能性,给司法留下一个“有规可循”的可能性。权利本位的确很美,但在主观权利题下,却有“正因为无用,所以美丽”之嫌。权利客观化对权利本位的改造并非一定是非此即彼的选择。权利本位与义务本位之间理论上是否存在着一种中间状态,究为社会本位 或是所谓的权利义务价值相对(并重)模式,恐已不在本文的立论范畴。


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