Lord (Patrick) Devlin的批评出来以后,马上激起了自由派的反批评,这个自由派的干将就是H.L.A. Hart,他说,我简直不能想象如此粗俗的法律观点,既然去问公共汽车上的人哪些应该惩罚,哪些不应该惩罚,把这个作为法律上的依据,如果那样的话我们这个世界上就没有办法判断哪些是好的哪些是坏的了。如果你到伊斯兰教社会中去问他们,是不是所有吃猪肉的人都应该惩罚?所有不信奉阿拉伯的人都要惩罚?那么,这个文明社会的标准是什么?你完全回到宗教宽容之前的那种社会道德价值判断,这行吗!这场辩论是非常有意思的,如果大家有兴趣写一篇
刑法的文章,这将是非常有意义的。
实际上来讲,道德的基础就是密尔的自由主义,protection的核心就是
刑法的依据只能是伤害(harm)。最后Wolfenden Report居然强词夺理的说,我们英国刑法的基础多少年来事实上也是以这个作为依据的,我们只能把伤害(harm)作为惩罚的标准,如果不是伤害(harm)的话,
刑法是不能作出惩罚的。结果Lord (Patrick) Devlin是回复伤害(harm)的时候,说什么是伤害(harm)呢?比如同性恋,他们没有伤害,假如我和同性恋正好是邻居,假如我看到一对男子勾肩搭背进去,我就想象他们会做一些非常恶心的事情。你说他们伤害(harm)了没有?其中有一位学者专门写一篇文章来批评Devlin,他说,他们两个人完全可能在房间里面只是谈论一些学术问题,你考虑的完全是你个人的一种想象,如果这样来界定伤害的话,那么,
刑法的范围就过于广泛了。当时他们就打了一笔糊涂帐,结果是自由派是靠着人多势众、蛮不讲理来取得胜利的。
我感觉,尽管Lord (Patrick) Devlin的批评构成了保守主义对自由主义的相当深层次的批评,这是任何一个思考自由和控制、自由和权威问题的人不得不考虑的。我概括两点:
1.保守主义对密尔自由原则的核心批评在于,密尔以一种机械主义的方式理解社会,故而只强调对某一特定个人或群体的伤害,全然不顾对社会的伤害。戴维林的观点实质上是德克海姆的观点,认定社会稳定的基础在于某种共同的信仰、共同的道德、共同的观念。如果这些道德、观念、信仰受到削弱,社会统一性的基础便会受到削弱,社会稳定便很难维系。就是说,密尔独特的自由派的观点归根到底他是用一种非常机械主义的方式,上次讲霍布斯的时候给大家讲到,机械主义与社会有机体论的区别,机械主义它把个人看作是简单的结合,每一个个人有个人的利益,除了个人的利益的之外,社会再没有其他独特的利益。就是说,社会的利益等于个人利益的总和。而社会有机体论一般都认为,社会的利益大于每一个个人利益的总和,在每一个个人之外或者之上有一个大家共享的一种东西,精神的、道德的或者共享的共同利益。所有自由主义一般来讲,特别在穆勒这里面,都没有看到共同利益的重要性。应该说,这代表了很多保守主义共同的批评,社会有没有一个共同的道德基础和价值。
2.保守主义对密尔原则的另一个批评是,密尔对“伤害”的理解过分狭窄。有些伤害可能是物质的、肉体的,有些伤害是精神的、情感的、道德的。上面所举的在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆尽管不构成对人们的物质性伤害,但显然是精神的伤害。穆勒举过这个例子,在穆斯林聚居的闹市开设售卖猪肉的餐馆是不是对穆斯林的伤害(harm)?伤害(harm)只是物质上的,肉体上的伤害(harm)还包括某种精神上的伤害(harm)。