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第二个问题，Mill自由理论的哲学基础
我想这点对于我们国内法学界的朋友们希望大家认真思考的。讲自由或者维护自由的人可以从西方自由主义发展史上来讲，大概有两个理论基础，一个就是权利理论，权利理论早期就是自然权利，自然权利进入社会以后，有一部分自然权利转让出去，留下一部分不可转让的、不可剥夺的就是人权，像洛克的人权理论，二战以后联合国所谓的人权宣言。通过人权理论，这个时候他认定人有某种天赋的、不可转让的、不可剥夺的权利，这个权利是与生俱来的，是人之所以作为人的最根本的标志，他把权利看成是绝对的。但是，人类该有什么权利呢？人凭什么知道人该有绝对权利？研究人权理论的学者对此有着不同的看法，什么是权利？是自由权、财产权，还是平等的权利？在我看来，从哲学上来讲人权是非常难以站住脚的，这是一块为自由辩护用的。另外一个就是功利主义，功利主义我在自由主义那本书当中提到了，功利主义有三个基本原则，一个是后果原则，功利主义不是从某种原则出发，他不是看我要保障人的自由，并不是因为符合某种目的论的理论，而是因为保障自由会给人们带来一种比较好的后果。功利主义评价一个行为的唯一标准是看这个行为的后果，而不看这个行为是否符合某种目的论的原则。它不承认有某种天赋的权利，但是大部分功利主义者就从自由主义的证言来讲，也赞成人家有自由，为什么呢？因为自由的社会往往是发展比较好的社会。第二个原则是功利原则，功利主义一般是一种快乐主义的原则，象边沁，就把快乐、幸福作为评价的标准，这个有学者就把它概括为功利原则。就是评价一个后果不是看这个行为促进了道德没有，或促进了善了没有，按照边沁的功利主义原则来说，任何一个人都有一种本能，就是追求快乐、避免痛苦、寻求幸福，幸福大部分是感官的幸福，如果我一个人要判断一个行为的话，凡是能够给我带来快乐的就是good，凡是给我造成痛苦的就是坏的。从一个社会共同体的角度来判断行为的话，凡是这个行为能够给群体带来快乐，就是好的。当然，这就涉及到第三个原则，就是最大化原则，对一个群体来讲什么是快乐的呢？边沁认为，最大多数人的最大快乐，就是最大化原则。如果这个行为涉及到我们在座的五十位人，那么，我在计算功利的时候就计算我们这五十位人。
我之所以讲这点，就是把密尔放到功利主义大的框架里面，尽管有一些争议，有些人觉得密尔的这些原则有一些模糊，但是总的来说，密尔讲：“在一切道德问题上，我最后总是诉诸于功利的；但是这里所谓的功利必须是最广义的，必须是把人当作前进的存在而以其永久利益为根据的。”我简单的把这个问题概括一下，因为我们国内法学界在谈自由问题的时候，完全占主导地位的是权利理论，但是用权利来讲自由的话往往有一个最大的困难，就是你没法论证哪些东西该算作权利，哪些东西不算权利，除非你教条的接受某一个文本里面的规定，你没有任何一个理性的方式来判断在中国目前的社会里面，哪些东西是可以自由的，哪些东西是不可以自由的，讲权利往往是非常教条的。我自己理解西方的法哲学，直到70年代罗尔斯的著作出现之前，在英美的法学界和政治哲学界占主导地位的是功利主义，我想这一点和我们国内的情况有很大的差异。
第三个问题，密尔的自由原则
密尔在《论自由》的著作里面，他一开始就讲到，他这本书主要讨论公民自由和社会自由，而不是像很多人想象的那种自由和必然的关系等等。他所探讨的问题是社会的，包括政治的，所能合法赋予个人的权利的性质和限度。这段话也就是说严复所讲的群己权界。为了探讨这个问题，密尔在书中提出一个极其简单的原则，下面我把这段话给大家念一下，“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。”人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫（self-protection）。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，惟一的目的只是要防止对他人的危害（harm）。若说是为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。（这是论自由中最核心的一段话）
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