要求登记裁决的申请人可能被要求在申请书中提供证明裁决真实性的有关文件(或经认证的适当语言译本),并且还要证明裁决是终局的(也就是说不得对该裁决提起上诉或其他救济程序已被终止)。该申请书中还应附有:(1)经ICSID秘书长认证的裁决书副本;以及(2)一份用以说明当事人没有根据公约第52条规定提起撤销裁决的申请,并且裁决的执行未被中止的宣誓陈述书。
此外,《马拉维投资争端(裁决执行)法》(Malawian Act)还就裁决是针对私方当事人还是政府而执行的不同,对申请书中应附带的有关文件作了更为独特的规定。如果裁决是针对私方当事人而执行的,则申请书中应附有将成为执行标的的有关财产的说明(第42条第2款(c))。不过,如果法院确信根据第4条第2款规定作出的有关裁决的宣誓陈述的真实性,并且(1)政府是一方当事人;而且(2)在马拉维拥有可以成为执行标的的财产,法院就必须指令对裁决进行登记(第4条第4款)。
尼日利亚在这方面独树一帜,它制定了《解决投资争端国际中心(裁决执行)法》(the International Centre for Settlement of Investment Disputes (Enforcement of Awards Act)。该法规定:“在存在有在尼日利亚执行解决投资争端国际中心作出的仲裁裁决的必要而适当的理由情况下,如果请求承认和执行裁决的当事方在尼日利亚向尼日利亚最高法院提供了经中心秘书长合法认证的裁决书副本,该裁决为所有目的应被认为是最高法院的终局裁决,并因此应得到执行。”这至少是非洲国家实施《华盛顿公约》的一个不太成熟的尝试。斯威士兰1966年的《仲裁(国际投资争端)法》(the Arbitration (International Investment Disputes ) Act)将自己和英国1966年的《仲裁(国际投资争端)法》连结在一起。[65]这样,后者的
仲裁法将通过援引而适用于斯威士兰,只不过斯威士兰的
仲裁法在附件中作了一些很小的修正与调整。同样,英国1889年的《解释法》(Interpretation Act)也适用于1966年斯威士兰
仲裁法的解释。
有人认为斯威士兰采纳英国法的方法是一种不必要的迂回方式。为了理解斯威士兰
仲裁法的情况,人们不得不查阅英国1966和1889年的两个法律以及斯威士兰
仲裁法附件中所作的修正和调整。斯威士兰应完整地复制英国仲裁法,并在必要时作适当的修正或调整。
(五)国内法院有关承认和执行ICSID裁决的判决:一些问题
1.承认和执行ICSID裁决的程序的独特性
ICSID裁决的承认和执行是截然不同而又相互关联的两种程序。[66]在Benvenuti & Bonfant SRL[BB] v.The Government of the People’s Republic of The Congo案[67]中,请求执行ICSID裁决的申请方获得了巴黎初等法院授予的执行许可证,但要受制于这样一个条件:在采取执行措施或保全措施前首先要得到法院的授权,以确保主权或公共财产豁免得以实现。申请方对该条件提出异议并请求作出该裁定的法院更改该裁定。法院认为它不可能立即判定哪些财产或基金享有执行豁免。如果通过一定程度的强制力来实施该裁决就可能侵犯外国的主权,这与礼让和国际独立的观念是相违背的。在没有作出预先的调查前,法院就允许这种情况的发生是不适当的。申请方对此提出上诉。[68]申请方认为该判决的部分内容使得裁决的执行在实际上成为不可能。根据《华盛顿公约》第54条第2款的规定,一审法官只能对裁决的真实性进行确定,而该案中一审法官混淆了两个不同的阶段:即将有关执行许可证的获得阶段和有关裁决的实际执行的阶段混淆了。[69]BB认为一审法官不应卷入第二个阶段中,第二个阶段才涉及外国国家的执行豁免问题。因此,申请方请求撤销一审判决的部分内容。上诉法院准许了申请方的上诉并对一审法院的判决进行了修正。[70]上诉法院判定:
(1)公约第54条对根据公约作出的裁决的执行许可证的获得规定了一种简化的程序,并将国内法院的作用限制在确保提交给它们的文件是经由中心秘书长适当认证的裁决书副本;[71]
(2)公约第55条规定,第54条的规定不得被解释为对外国享有的执行豁免予以限制。但授予一项仲裁裁决执行许可证的裁定并不构成一项执行措施而只是执行措施前的一种初步措施;[72]
(3)一审法官由于对外国的执行豁免进行了审查,根据第54条规定,他已越权。外国的执行豁免问题只是在第二阶段即裁决的实际执行阶段才是相关的。[73]
而在Senegal v. SOABI案中,巴黎初等法院的院长承认并根据公约第54条的规定裁定执行针对塞内加尔而作出的ICSID裁决。但巴黎上诉法院[74]却以裁决在法国的承认和执行将违反国际公共政策为由撤销了承认该裁决的裁定,这是因为SOABI不能证明裁决的执行不会与塞内加尔国家的执行豁免相冲突。
该判决遭致许多学者和律师的负面评论。批评的理由主要集中在该判决混淆了ICSID裁决的承认和缔约国当事方的执行豁免问题。该案中上诉法院的做法被认为是对公约第55条的错误理解。[75]上诉法院的判决最终被法国最高法院推翻。法国最高法院指出,《华盛顿公约》在第53条和54条中创建了一套独立而简单的裁决的承认和执行机制,该机制排除了《法国民事诉讼法典》中规定的有关国际仲裁的制度。[76]该法院承认“根据公约的规定已同意仲裁的外国国家也因此同意裁决可以获得承认(许可证),但它本身并不构成一种执行措施,而只有在执行程序中才会出现国家的执行豁免问题。”[77]
2.根据国际法缔约国承认ICSID裁决的义务
公约第54条第1款的规定:“每一缔约国应承认根据本公约作出的裁决具有约束力,并在其领域内履行该裁决所施加的金钱上的义务,如同该裁决是该国法院的终局判决一样。”该条规定中的用语“每一缔约国应……”清楚地表明所施加的义务适用于每一缔约国。该义务也并依赖于这样一个事实:所涉缔约国是裁决得以作出的争端的当事方或争端涉及该缔约国的国民。因此,在ICSID裁决在某一缔约国领域内被申请承认和执行时,该缔约国有义务承认该裁决并随之执行它。
在Liberian Eastern Timber Corporation v. The Government of the Republic of Liberia(LETCO case)案[78]中,美国一家地区法院根据单方动议承认并裁定准备执行一项针对利比亚作出的ICSID裁决。法官判定该裁决“应如同该法院的终局判决一样具有同样的效力并应依同样的方式”存档。[79]随后,法院签发了执行令。但利比亚在美国请求根据美国的《外国主权豁免法》撤销该判决或撤销执行其在美国的财产。利比亚声称,如果执行它在美国的财产将违反它所享有的执行豁免,而它在同意进行仲裁时并未放弃该权利。LETCO对利比亚的请求表示反对。[80]
法院指出,美国作为公约的签字国,根据公约第54条的规定它必须履行这样的条约义务:承认和执行仲裁裁决所施加的金钱义务就如同它是美国法院的终局判决一样。不过它又指出,该案所要判定的是,利比亚是否已明示或默示地放弃了豁免,以及LETCO根据判决所请求执行的财产在美国是否被用于商业活动。[81]法院裁定根据仲裁裁决有权指令针对利比亚而执行该裁决,因为作为《华盛顿公约》的成员国利比亚已放弃了执行豁免。正如法官所陈述的:
“作为《华盛顿公约》的缔约国,利比亚在根据公约作出的任何仲裁裁决的执行方面已在美国放弃了主权豁免。利比亚和LETCO缔结了一项特许合同,合同条款明确规定产生于该合同的任何争议应根据ICSID的规则以及它的执行条款通过仲裁解决。利比亚还援引公约第54条的规定,该规定要求缔约国执行此类仲裁裁决。该行为以及对公约的整体解读毫无疑问地说明,公约缔约国意图使根据公约条款作出的裁决在各自的管辖范围内得到充分的信任和尊重,除非公约缔约国对此类权利作出保留。”[82]
3.公约中主权执行豁免抗辩的保留
但公约第54条第1款中的条约义务对公约的非缔约国及其法院并无约束力。此外,如前所述,ICSID裁决的承认和执行是截然不同的。根据公约,对于裁决的承认不存在豁免问题,缔约国只是在裁决的执行阶段才可利用豁免抗辩。正如Delaume详细阐述的那样:
“公约第54条禁止争端的缔约国当事方在承认和执行ICSID裁决时在诉讼中提出豁免抗辩。在公约体制下,承认和执行被认为是仲裁程序的最后阶段,并且争端的缔约国当事方被认为是已放弃任何抗辩,包括诉讼豁免。这些抗辩会损害ICSID机制,而且与该缔约国所表示的进行ICSID仲裁的同意不符。换句话说,公约中有关承认和执行的规则独立于其他有关执行措施或随承认和执行而可能产生的豁免问题的规则。”[83]
所以就缔约国而言,第54条的规定明显受制于第55条,即第54条中义务的实施要受制于如美国地区法院法官Weinfeld在上述LETCO案中所提到的“公约缔约国对此类权利作出保留”这个条件。[84]根据公约第55条的规定,“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国中有效实施的有关该国或外国执行豁免的法律”。就裁决而言,一项ICSID裁决可以得到承认并可以作出一项执行令,但该执行令的执行(execution)(如扣押某一国家的财产)在执行实施地的缔约国国内会受到主权执行豁免的抗辩的限制。在LETCO案中,[85]Weinfeld法官驳回了利比亚要求撤销对裁决给予承认和执行的判决的动议。但由于利比亚成功地提出了主权执行豁免的抗辩,该法官准许了利比亚要求撤销执行它在美国的某些财产(由利比亚的代理人所征收的一些登记费和吨位税)的动议。利比亚声称,这些财产用于政府行为而不是商业行为,因此它们应免于执行。[86]LETCO承认登记费和吨位税最终属利比亚所有,但它指出,这些金钱中的一部分被用于运作和管理费用以及在征收这些金钱中提供服务的一些美国国民的收益。而根据美国的《外国主权豁免法》这一部分的金钱体现的是商业行为。法院没有被这种从表面上看富有创见的观点所说服。正如法官所言: