由于各国“道德和基本愿望”的不同和多样化,就使得发现或确定一种能被国际社会接受的独立的最低标准成为必要但又极其困难。不过,最难处理的问题是,如何查明并确定与各国观念、标准和价值无关的独立的国际最低标准的内容和范围。[51]最为典型的例子是一个非洲国家的仲裁立法为避免出现疑问分别规定了在撤销仲裁裁决和拒绝承认和执行仲裁裁决时哪些事项与其公共政策违背。[52]这种规定包括了仲裁程序中的程序事项和实体事项,具有一定程度的稳定性和可预见性。
一些学者和律师认为,[53]根据公共政策条款拒绝承认和执行仲裁裁决必须是违反了一国的“真正的国际公共政策”而不是其“国内的公共政策”。这种观点遭到其他人的质疑。[54]还有人指出:“采用国际公共政策限制会产生这样一种后果,即涉及公共政策的案件的数量将会比涉及纯国内公共政策的案件的数量少得多。因此,国内因素就会对国际仲裁程序产生较少影响。”[55]并且一些国家的仲裁立法,特别是一个致力于协调非洲各国仲裁法的地区性条约都明确提到了“国际公共政策”的概念。[56]非洲以外的一些国家的法院也指出应该对“公共政策”概念进行“狭义的解释”。不过,这种要求对《纽约公约》中公正政策抗辩进行狭义解释和适用的建议被人指责为与该条款的政策目标不一致。[57]他指出:
“《纽约公约》可以缓和国际仲裁中固有的潜在的偏见。尤其是,公约通过授权当地法院拒绝执行与其公共政策相违背的国际(外国)仲裁裁决而再次引入了更为广泛的公正观念。不幸的是,许多发达国家的法院对公共政策采取了过分狭窄的解读方式——实际上比国内语境下对相同用语的解释还要狭窄。并且发展中国家在面对国际(外国)仲裁裁决时,也常常遵循了发达国家的做法。这就使得作为民间仲裁程序安全阀的公共政策不再具有真正意义,也威胁到发达国家和发展中国家的合法的监管政策。本应成为对仲裁裁决进行富有意义的审查的工具已变得如同一个橡皮图章。”[58]
当仲裁裁决在某地被请求承认和执行或被提出异议时,该地的法官所面对的一个基本问题是去确定在特定条件下某一特定国家的公共政策的真实内容和范围,特别是《纽约公约》和一些国家的
仲裁法中都提到“该国”的公共政策。事实是,这可能要取决于被要求适用或解释公约或该国仲裁法中相关条款的法官的主观性看法。法官可能会依据不同情况采用一种狭窄的或宽泛的适用或解释方法。
正如本文开始指出的那样,下面将对非洲国家在承认和执行仲裁裁决中涉及《华盛顿公约》适用的几个关键问题作一论述。
三、涉及非洲国家的ICSID裁决的承认和执行
(一) 一种专门化的、独立的承认和执行仲裁裁决的机制
《华盛顿公约》对于根据其条款作出的仲裁裁决的承认和执行有一套专门化的、独立的机制。就当事人和诉讼标的方面而言,根据公约所进行的程序是特别的、有限制的。根据该公约作出的裁决也自成一类。它不同于有关承认和执行仲裁裁决的《纽约公约》(或其他双边、地区性或多边条约)所通常涉及的任何其他临时仲裁裁决或机构仲裁裁决。考虑到《纽约公约》的含义以及《华盛顿公约》的特殊性质,《纽约公约》不适用于根据《华盛顿公约》作出的仲裁裁决。虽然根据《纽约公约》第1条第2款的规定,“仲裁裁决”这一短语不但包括临时仲裁中作出的仲裁裁决,也包括双方当事人已接受其管辖的常设仲裁机构作出的仲裁裁决。《纽约公约》考虑到了《华盛顿公约》的特殊性及其承认和执行仲裁裁决的机制。
ICSID仲裁裁决仅对它的当事方有约束力,除公约有规定外,不得对它提起上诉。ICSID仲裁的每一方当事人都要遵守裁决的条款,除非根据公约的规定,裁决的执行已被中止(第53条第1款)。“如果一缔约国不履行这种义务”,在Antonio Parra看来,“根据《华盛顿公约》第64款的规定,就会使该国面临着在国际法院被诉的可能。”[59]每一缔约国都应在其领域内承认ICSID裁决的约束力,并执行裁决所施加的金钱义务,就如同该裁决是本国法院的最终判决一样(公约第54条第1款)。在某一缔约国寻求承认和执行ICSID裁决的一方当事人必须向该国的适当法院或该国为承认和执行裁决目的而指定的其他主管机构提交一份经ICSID秘书长认证的裁决书。为实现上述目的,每一缔约国应把它指定的适当法院或其他主管机构及其后来的任何变化通知秘书长(第54条第2款)。
(二)非洲国家根据公约第54条第2款所作的指定
为承认和执行仲裁裁决的目的,许多非洲国家都根据公约的规定指定了适当的法院或其他机构。这些国家所指定的机构大部分是法院。但其他一些国家指定的是相关机构:如高等法院登记处(博茨瓦纳)、司法部(埃及)、总检察长(几内亚)、外交事务常任秘书长(莱索托)、财政部内阁大臣(塞拉里昂)。非洲国家所指定的这些法院或有关机构还没有并且在很长时间内都可能处于无所事事状态。根据下文将要提到的原因, ICSID仲裁裁决不可能在不远的将来在非洲国家寻求承认和执行。
(三)国内法院或有关机构的有限作用
根据《华盛顿公约》第54条第2款,缔约国所指定的国内法院或机构的作用主要限于对裁决书副本上的ICSID秘书长的签字的真实性进行确定。一些非洲国家为实施公约而通过的国内立法大多数都规定了另外一个要求,即被请求承认和执行的裁决必须是终局的(也就是说不得对该裁决提出撤销的申请或裁决不得被终止执行)。某一特定缔约国中与公约规定一致的有关承认和执行ICSID仲裁裁决的程序要求要符合该国有关承认和执行法院判决的程序要求,这些要求在各国缔约国中可能会有所不同。
《华盛顿公约》中承认和执行仲裁裁决的要求和《纽约公约》的要求形成鲜明对比。根据《纽约公约》,国内法院不但有权承认和执行一些裁决,而且有权根据所规定的理由如违反承认和执行地的公共政策等,拒绝承认和执行该裁决。而在《华盛顿公约》独立而完整的体制下,公共政策没有存在的余地,即使是作为撤销裁决的理由。国内法院无权撤销一项ICSID裁决。
(四)对公约中有关承认和执行ICSID裁决的条款的实施
《华盛顿公约》希望每一缔约国采取必要的立法或其他措施以使公约的规定在缔约国领域内生效(第69条)。非洲的一些缔约国已制定了特别的国内立法以在国内法律制度下实施公约的规定,这样就能确保它们指定的法院或其他机构能够履行所承担的国际义务。这些国家的国内立法大都将《华盛顿公约》作为一个附件纳入其中。其他一些非洲国家的国内仲裁立法明确规定,在“不损害它们作为缔约一方的国际公约的规定”的情况下,其规定适用于国际商事仲裁。这些规定在国内法律秩序中保留了应在国际上承担的义务。非洲所有制定有此类
仲裁法的国家同时都是《华盛顿公约》的缔约国。[60]
通过对一些非洲国家有关《华盛顿公约》的特别国内立法的共同而独具特色的特点进行考察后可以发现,这些国家的政府乐意并明确地承诺承担国际义务。但这些立法可能大都保留在这些国家的法律书册中而不被援用或记起。
某些特定国家的立法可能明确规定实施整个的《华盛顿公约》,[61]或只实施公约的某些方面,特别是有关仲裁裁决的承认和执行的部分。[62]此外,国内立法中可能还有某些其他特别规定以实施公约的其他部分。例如博茨瓦纳《解决投资争端法》规定,根据《华盛顿公约》作出的仲裁裁决应被认为具有约束力,并且该裁决所施加的金钱上的义务应得到执行,就如同该裁决博茨瓦纳高等法院的终局裁决(该法第7条)。另外,博茨瓦纳《解决投资争端法》中还有一些其他此类法律中不常见到的规定。
大多数国家实施该公约的法律(即使一些国家并不必然需要此类法律)都明确规定,它们对制定它们的政府具有约束力,并且根据公约作出的裁决对当事方具有约束力。一些国家的法律可能对这种明显绝对的规定作了重要的限制。[63]1970年《赞比亚投资争端公约法》(和1969年《毛里求斯投资争端(裁决执行)法》一样)规定,每一裁决对仲裁的当事方具有约束力(第3条),该法对“赞比亚共和国也具有约束力”。不过,它要受这样一个限制:如果一项裁决不能通过某项判决的执行方式针对赞比亚共和国而执行,则该裁决不具有约束力(第8条)。津巴布韦1995年《投资争端法》也有同样的规定(第10条第1款),它还进一步规定:“为避免出现疑问,本法或公约中的任何规定不得被解释为减损了在津巴布韦生效的有关国家(津巴布韦)豁免或外国执行豁免的任何法律(第10条第2款)。”津巴布韦法律中的一个独特规定是,如果讼争标的根据公约的规定应通过仲裁或调解解决,高等法院就应中止本院的诉讼程序。根据该规定,津巴布韦法还明确规定了在法院或仲裁庭程序开始前在调解程序中的证据开示过程中有关证据提交、采纳、陈述的各项特权,或为调解程序目的调解委员会作出任何报告或建议的特权,除非调解程序的另一方当事人同意该证据的开示(第8条)。
非洲国家有关承认和执行ICSID裁决的程序和要求通常规定在相关法律中。如果执行机构或法院确信附有裁决登记申请书的宣誓陈述的真实性,它就会对裁决进行登记。有些国家的法律可能规定向相关机构提出的要求承认和执行仲裁裁决的申请必须在规定的时间内提出:在大部分情况下,是在裁决作出之日起6年内的任何时间,或有关执行机构或法院经自由裁量所允许的更长的一段时间内。[64]
对裁决进行登记的作用是使裁决自登记之日起具有同法院终局判决一样的效力,并因此使裁决所施加的金钱义务能够得以执行。
津巴布韦《仲裁(国际投资争端)法》对经过登记和未经登记的ICSID裁决的效力作了最为明晰的规定。该法第5条规定:(1)为执行目的,经登记的裁决应具有法院终局裁决同样的效力;并且(2)可以针对已登记的裁决提起有关诉讼程序;并且(3)裁决中登记的金钱数额应起算利息;并且(4)高等法院对已登记的裁决的执行可以行使同样的控制,就如同该裁决是高等法院的判决。