全面检视我国的民事法律行为制度——法律行为制度研究报告
滕艳军
【全文】
目录
一 法律行为概念的探讨及对本质合法说的评析
二 意思表示理论
三 几组概念的辨析
四 法律行为的成立与生效
五 不符合生效要件的民事法律行为
前言
民事法律行为制度在传统民法中又称为法律行为制度。作为民法总则的一般规定，它统辖着
合同法、遗嘱法和
婚姻法等具体的设权行为规则，形成民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学说中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。大陆法学者誉之为“民法规则理论化之象征”、“大陆法学说中最辉煌的成就”。然而依传统民法的法律行为理论并不能演绎出我国民法中的法律行为概念，我国的“民事法律行为”一语与其说是一种独创，不如说是对法律行为真正含义的歪曲。本文通过对我国民事法律行为的全面检视，试图对重塑我国的法律行为制度作出有益的尝试。
一 法律行为概念的探讨及对“本质合法说”的评析
刘岐山先生认为：我国民法理论中对于法律行为概念的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然的不能包括违法行为；至于另一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为”。
董安生先生认为：对法律行为概念的概括大体可分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为。
笔者认为，综合考察国内外及我国不同时期的学者对法律行为概念的研究，确实可将其大体上划归为两类：第一类强调行为人意思表示的重要性，这一类一般认为法律行为应包括有效的法律行为（即我国《
民法通则》所规定的民事法律行为）、无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力不确定的法律行为。第二类强调行为的合法性，这一类一般认为无效行为、可撤销的行为及效力不确定的行为不属于法律行为。第一类因是大陆法系民法的传统观点，第二类是我国在引进法律行为制度时对其加以变造的产物，其因坚持法律行为本质合法说而遭到越来越多的学者的批评。下面分别加以论述。
（一） 第一类：强调行为人意思表示的重要性
19世纪的多数德国学者认为：所谓法律行为也就是意思表示行为。萨维尼曾
经在《现代罗马法体系中》对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告。”尽管后来的德国学者原则上承认：意思表示仅是法律作为中某种更为基本的要素，并不等同于法律行为，但从未否定意思表示是法律行为的本质。例如拉伦兹认为：法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示行为，并且认为“法律行为概念仅仅抽象出对所有交易均具有意义的一项要素，即意思表示”，无意思表示即无法律行为可言。
此外，法国学者狄骥、日本学者我妻荣、我国台湾学者郑玉波、刘清波、李宜琛、史尚宽、朱才真等，他们对于法律行为的概念也可以归入此类。
王泽鉴先生认为：法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律要件。
佟柔先生认为：（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表示出来。如果当事人意思表示欠缺或违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为。
王利明先生认为：法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在：第一，这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为。合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成。第二，这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义。意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示。并且传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此，法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三，这一定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行为并不是当事人当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。
龙卫球先生认为，法学家在构思人类生活时，至少有两种可供选择的形式：一种是所谓的“蜜蜂世界的关系”，另一种是所谓的“蝴蝶世界的关系”。民法学家们倾向于后一种理念，即在不能避免国家生活的情况下，致力于如何为社会生活中的个体，预留其决定自身事务的必要空间：个体得在相当范围，依自己的意志，建立或变动与他人的私法关系。这种依自己的意志追求法律关系的活动，就是今天所表述的“法律行为”。
马俊驹、余延满先生认为：民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。
梁彗星先生认为：所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。
彭万林先生认为：法律行为，是民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。
杨振山先生认为：民事法律行为是具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为。
需指出的是，但“事实契约理论”否定意思表示为法律行为的必备要素。传统法律行为理论认为，既然法律行为之效果乃当事人欲求所致，则必有某种与法律效果相关的意思存乎其间，并且该意思应当表示于外。换言之，法律行为必包含至少一项意思表示。德国民法典在构造其法律行为制度时，正是以此为基本出发点.然而，从20世纪开始，上述传统理论受到前所未有的挑战，其中尤以德国法学家豪普特（Gunter Haupt）于1941年发表的“论事实契约关系”演讲为典型。“事实契约”理论表明，意思表示并不是法律行为的必要成分，许多情况下，契约的订立惟事实过程即为已足。倘若契约订立无需意思表示，则法律行为将不再与当事人的自由意志紧密相连。
朱庆育先生指出，“事实契约”的一个关键性前提是，传统契约理论的“要约－—承诺”缔约方式“不符合实际生活情形”。“事实契约”理论的解释力体现于相应法律规则的正当性，而法律规则正当性的判断，“所依据的一定是该规则所具有的功效”。[14]当“事实契约”理论主张事实行为足以令契约成立时，由于事实行为之法律效果与行为人意志无关、而直接由法律规定，此时行为人就已经几无自治可言——不管愿意与否，行为一旦作出即发生相应法律效果。私法自治空间的限缩,不仅取消了行为人的某些选择自由，而且将导致行为人救济途径的减少。不仅如此，“事实契约”理论的应用，还可能使得许多在传统理论框架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理。比如，自助商店的小偷可能将与其他购物人一般，基于其“事实行为”而主张他与商店订立了“事实契约”，仅负支付价金之义务；假使契约关系仅因乘客登上汽车之“事实行为”而成立，其间不存在意思表示，那么，若公共汽车未能遵守其运行时间安排，乘客因此而遭受的损害是否能够根据“事实契约”理论获得救济？为方便他人下车而临时下车的行为又将如何认定？等等。
（二）第二类：强调行为的合法性
苏联学者别列捷尔斯基指出：“法律行为应当仅指合法表意行为”。其后的另
一民法学者阿加尔可夫指出：无效的法律行为概念是自相矛盾并且不应当存在的，他甚至认为诸如无效遗嘱、无效合同之类的概念也均不具有存在的合理性，在定约行为有瑕疵的情况下，无效的“不是契约而是意思自由表示”，因此“不合法的契约是没有的”。
我国民事法律行为制度的最大特点是采用了法律行为本质合法说的立法观点。《
民法通则》第
54条受本质合法说的影响，将民事法律行为定义为合法行为。我国《
民法通则》所采取的民事法律行为本质合法说的观点并非出于传统民法理论，相反，倒是发源于苏联的民法理论。因为，通过该观点在苏联民法理论中萌芽与传播的事实可知，这种观点虽然仅有观点展示，而无确切形成依据，但是，“意志法”理论的支持以及计划经济体制推行的需要，使该观点得到维持并且有相当大范围之扩散。20世纪50年代，伴随着中国向苏联全面学习的风潮兴起，该观点传至我国，并因此而成为《
民法通则》确立民事法律行为概念的理论依据。
