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关于“非礼”的法思——法理解析“性骚扰”

  1、性行为具有单边性;
  2、性行为具有非合意性。
  米国的“不欢迎说”,欧盟的“非自愿说”,都标明性骚扰违背了合意交往的原则,抵触了合意主义这一社会大“礼”。如果男女双方遵从合意主义的礼数,两相情愿的性行为,或者性有关的行为,就不是“性骚扰”。
  中国重庆地方法院在审理“女教师诉校长性骚扰案”中,否定校长“性色彩短信”构成性骚扰,理由之一是女教师有不断回复“性色彩短信”的行为。虽然校长“性色彩短信”是单边行为,但是女教师的回复,构成了一种性交往中的合作关系。中国法院的审判实践,确立的是性骚扰的排除学说――“合作说”。合作本质上是一种政治性关系,合作主义模式下的政治,是现代和谐社会的有机部件。在性活动的合作关系项之下,性有关行为的受体,逾越了非议与反抗的壕沟,直接和原始的性调戏方建立了合作关系。合作关系的存在,直接否定了性交往中的对立性质,形成了局部的和谐社会关系。
  除上述学说以外,还有“反抗说”。『中国评论』一篇文章题目叫“有了骚扰你就喊!”这是讲反抗证明骚扰的存在。清华大学在台湾的访问学者非礼台湾女生,遇女生哭闹,属于“反抗说”的案例。
  无论是“不欢迎说”、“非自愿说”、还是“反抗说”、“合作说”,都标明“非合意”是非礼的辨识要素。
  三
  在合意主义盛行的现代,合意是一种实践过程。在两性世界,性合意的过程,是模着石头过河。1980年代,有一男访一女,男触女,女曰:“放尊重一点!”――这符合米国关于性骚扰的“不欢迎说”。但是,若男不触女,岂知“欢迎”还是“不欢迎”。
  笼统的“不欢迎说”、“非自愿说”、还是“反抗说”、“合作说”,将人类的性行为和性有关的行为,变成了一种投机行为,一种赌博。这就是说,单方的性行为或与性有关的行为,如果得到“欢迎”、“愿意”、“合作”,该行为就不是性骚扰,不是非礼,是合法的;而如果得到“不欢迎”、“不情愿”、“不合作”或者“反抗”,他的行为就是性骚扰,就是非礼,就是非法。这就将“运气”,作为了法律的标准。由于人是一种思想变化快速的动物,单方行为的反应,并不能要求被预期,也无法精确预期。
  社会合意是需要试验的行为。将人类试验性行为 直接定性为非礼,或性骚扰,并不科学。法律不应惩罚试验行为,应当惩罚的是通过合意试验行为,证明“不欢迎”、“非自愿”、“有反抗”、“不合作”的后继行为。 非合意的性行为,构成非礼;然而,性交往中的合理的合意试验行为,应当排除。法律应当容许人民群众试验性的交往。法律不应当惩罚合意试验行为,不能假设公民是先知先觉的社会主体,需要将公民还原为有限理性的社会主体;不能将两性关系,演变为赌博关系――将胜方行为合法化,将败方行为非法化。


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