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三、反垄断法域外适用存在的问题
19世纪的法学家们普遍认为，除了例外情况，如对公海上的海盗可以适用普遍管辖的原则外，地域管辖原则可以限制国内法的适用范围。在1909年美国香蕉公司一案的判决中，法官Holmes援引该原则作为限制谢尔曼法域外适用的理论依据。然而，自1935年出版了《哈佛研究》以来，国际法学界开始认为，习惯国际法除了承认地域管辖原则外，还可以根据其他原则包括属人管辖原则、普遍管辖原则、保护性的管辖原则等，承认一国法律可以域外适用的情况。保护性的管辖原则一般仅适用于特殊的情况，即当一国的重大利益如国家的安全或者金融受到严重威胁的时候，该国可以域外适用本国法以保护自己的利益。传统的地域管辖原则也充分表现出国际法的可塑性。自1927年国际常设法院关于Lotus一案的判决以来，属地管辖原则已经有了相当宽泛的解释。现在，"客观的地域"这一概念不仅包括行为发生地，而且还包括行为后果地。国际常设法院在该案判决中明确指出，一个外国人如果在外国的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对该犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。[35] 人们由此把Lotus一案中的属地管辖原则称为客观的属地管辖权，甚至称为效果原则。因为效果原则是建立在地域管辖原则的基础上，根据效果原则确定一国反垄断法的适用范围，这在理论上具有一定的合理性。
美国反垄断法的效果原则虽然理论上不存在重大障碍，但是根据这个原则主张的管辖权因为不可避免地会与其他国家的管辖权发生冲突，并且由此产生出国家间利益的冲突，这个原则的适用就存在着很大问题。
第一，效果原则表现了美国的霸权主义。美国依据效果原则主张管辖权的前提条件是，美国认为一个限制竞争行为对本国市场产生了不良影响。但是，美国在这里主要是考虑自身利益，而在绝大多数情况下忽视了其他国家的利益。例如，美国第7巡回法院在其1980年关于铀卡特尔（Uranium Cartel）的判决中，指责外国企业订立的铀出口卡特尔损害了美国生产商的利益。然而，订立这个卡特尔的真正原因却是美国在占世界铀市场份额70％的情况下，对外国铀生产商关闭了市场。在这种情况下，外国生产商不得不限制美国产品在美国境外的销售。美国法院要求外国企业对美国生产商支付三倍的损害赔偿，这个判决激怒了澳大利亚、加拿大以及英国的政府，它们指责美国搞霸权主义，这种行径是对自然资源国家主权原则的严重损害。[36]此外，美国反垄断法的域外适用往往是由判案法官评价外国政府的利益，这显然也是不合适的。因为法官的职责是分析和评价法律问题，而不是评价涉及外国政府的外交、国防以及国际经济问题。许多学者认为，即便法官有权利评价外国政府的利益，这个方面比较适当的方式仍然是政府间的谈判。一位加拿大学者指出，“跨国反垄断问题是政府间政策冲突的表现。应当承认，也许没有可以适用的国际法来解决这种冲突。在此情况下，这些问题应当通过协商和谈判的方式来解决。一国政府如果按照自己的所好，诉诸本国法，在本国法庭上解决这种冲突，这不是适用法律的原则，而是披着法律的外衣，适用经济实力就是权力的原则。”[37]
第二，效果原则会带来严重的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中。例如，在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并中，因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，它们的合并不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈亚利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断主管机关进行了非强制性的申报。戴姆勒－苯驰公司和克莱斯勒公司的合并也是如此。因为这两个公司在全球共有141个生产厂家，在200多个国家和地区从事经营活动，为了能够顺利地进行合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。由此人们就提出了这样一个问题：如果上述这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家批准了合并，有些禁止合并，那么，那个国家最终有权审查或者批准这些对全球竞争有着重大影响的合并？那个国家的法律对合并有最终的管辖权？[38]
很明显，在涉及跨国合并的案件中，任何一个国家如果仅单方面诉诸本国法律，是不可能使问题得到合理解决的。以美国波音公司和麦道公司的合并为例。这个合并虽然是两个美国公司的合并，且该合并对美国市场有着重大影响，从而应当适用美国的反托拉斯法。然而，因为欧共体理事会1989年第4064号条例规定，符合一定条件的企业合并必须在实施前向欧共体委员会进行申报，接受委员会的审查，欧共体委员会从而对这个合并取得了管辖权。在这个案件中，委员会开始以该合并对欧共体市场有着严重不利影响为由，拒绝批准合并，甚至准备将与美国政府产生的争端提交给世界贸易组织，最后在波音公司接受了一系列附加条件的情况下给这个合并发放了通行证。[39]这里的问题是，即便一个对欧共体市场有着严重不利影响的第三国企业间的合并，例如波音公司和麦道公司的合并，欧共体委员会是否可以不受限制地适用欧共体法。根据欧共体委员会的实践，这个答案是肯定的。然而根据国际法，一个国家因无权干预另一个国家的内部事务，欧共体委员会的这种做法是否妥当就存在着问题。此外，在美国司法部根据"破产合并"的理论同意波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体委员会如果禁止合并，这是否意味着在这个案件中，欧共体法较美国法事实上有着优先适用的地位。如果这个结论是正确的，这无论在国际法上还是在国际私法上，都存在着一定问题。
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