美国反垄断法域外适用析评
王晓晔
【全文】
美国人肯尼切·奥迈曾在十几年前说过，“虽然从政治版图看，国家间一如既往地存在着疆界，但从企业的资金和生产活动的流向看，竞争版图的疆界已经消失了。”“人们不能想象的是，将来大多数公司的国籍将会被视为怪事，因为它们的国籍已经不符合现实。”[1]奥迈的预言事实上在今天就是现实。当麦当老餐厅出现在世界众多国家的街头或者商业区时，人们很难说麦当老就是美国公司。作为美国三大汽车制造企业之一的克莱斯勒公司和德国的戴姆勒·奔驰公司合并后，人们也很难说清戴姆勒·克莱斯勒公司究竟是德国公司还是美国公司。然而，尽管跨国公司已经成为越来越普遍的经济现象，当前除世界贸易组织内部有着减让关税和禁止配额限制等政府间订立的推动自由贸易的协定外，国际上尚未达成规范跨国公司限制竞争活动的统一规则。在这种情况下，通过政府间谈判而开放了的国际市场就非常可能因私人限制竞争行为如国际卡特尔或者过大规模的企业合并而重新被关闭起来。针对跨国公司的限制竞争活动，理论上可以有三种选择方案：第一，允许这些公司不受任何政府的管制从事生产经营活动。这即是全球不干涉主义。然而，如果允许跨国公司不受任何政府管制从事经贸活动，这即意味着世界上没有真正的自由贸易，也违背了各国政府努力进行多边贸易谈判和建立世界贸易组织的初衷。因此，这种选择是不可能的。第二，建立国际统一的反垄断法，消除各国在管制跨国公司活动中所产生的法律冲突。[2]随着越来越多的国家参与国际经济贸易和越来越多的国家颁布反垄断法，如果这些法律对同一个限制竞争行为有着不同的规定，世界贸易势必会产生越来越多的法律冲突。因此，制定国际统一的反垄断法是非常必要的，这是一条避免和减少各国法律冲突的最有效途径。然而，尽管人们在这个方面已经进行了很多努力，但由于种种原因，建立国际统一反垄断法的时机目前还不成熟。[3]第三，扩大本国法的适用范围，即将跨国公司的活动纳入本国法的管辖之下。现在许多国家选择了这种方案，如波兰和德国。在反垄断法的域外适用方面，美国是倡导者。
一、 美国反垄断法效果原则的发展
反垄断法的域外适用是20世纪中期发展起来的一个理论。美国1890年颁布的谢尔曼法虽然适用于“州际或者与外国进行的贸易或者商业活动”，但在1909年美国香蕉公司诉美国水果公司一案中，美国联邦最高法院的法官Holmes认为，“一个行为是合法还是违法，只能依据行为地国家的法律来判断。”[4]这即是说，国际法中的地域管辖原则同样也适用于谢尔曼法，美国反托拉斯法从而只能适用于美国市场上从事的限制竞争行为。[5]
然而，在1945年美国诉美国铝公司（Alcoa ）一案中，美国第二巡回法院的Hand法官指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果“它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口。”在这个案件中，一个加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。Hand法官开始时指出，域外管辖权是一个国内法问题，认为该案“没有解决的惟一问题是国会是否要求那些美国境外的人士也承担责任，或者说美国宪法是否允许外国人承担责任。作为美国的法院，我们不能越过自己的法律。”[6]但是，他依据美国当时的习惯法又指出，“任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。”由此，美国反托拉斯法便具有了域外适用的效力。这种效力也被称为反托拉斯法的效果原则（effcts doctrine）。根据这个原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之有管辖权。今天，美国反托拉斯法的效果原则已经成为美国法院普遍适用的原则。
鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年Timberlane Lumber 公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。在这个判决中，法院考虑到美国法与外国法冲突的程度，当事人的国籍以及该诉讼对美国对外关系的影响。[7]在1979年国际石油卡特尔（OPEC）一案的判决中，第九巡回法院的法官Choy指出，“虽然美国国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为，但国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样承认自然资源的国家主权原则。因为OPEC国家显然不同意将它们的行为说成是违法行为，我们也不想在这个没有国际协议的领域进行司法干预。”[8]这说明，美国法院在适用本国反垄断法的时候，也考虑到相关外国的法律制度。
在这些实践经验的基础上，美国司法部1977年发布了一个《国际交易反托拉斯执行指南》。指南指出，美国反托拉斯“只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易”。[9] 美国1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》也反映了美国司法部的这种观点，它指出，“谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。”鉴于该法只提及到谢尔曼法，美国司法部和联邦贸易委员会便根据这个修订法的原则对上述《国际交易反托拉斯执行指南》作了修订。根据1995年4月修订后的指南第3.14条，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果，得依据克莱顿法第7条决定是否批准合并。依据这个指南，美国联邦贸易委员会曾在1997年对瑞士两个制药巨头Ciba-Geigy和Sandoz之间的合并进行了干预。联邦贸易委员会认为，这个合并将会排除竞争，提高进入药品市场特别是进入基因产品市场和谷物除莠剂产品市场的障碍。因为这两个公司在美国都有子公司，它们的合并就会损害美国市场的竞争。委员会提出，如果这两个企业坚持合并，它们必须得接受委员会提出的一系列附加条件，包括Ciba-Geigy必须将基因疗法的特殊技术以及专利权转让给竞争者，Sandoz必须转让它在美国和加拿大的谷物除莠剂经营活动。这个谷物除莠剂经营活动的转让金额高达7.8亿美元，成为当时美国联邦贸易委员会在企业转让方面涉及金额最大的反垄断案件。[10]
