文化的发展或变迁,生活需要首先要有变化。文化随着人类生活的需要而生发和发展,人类的需要由基本的需要向衍生的需要不断扩展,才有衍生的文化迫力促使新的文化不断生发和发展。如果社会生活方面没有根本变化,自然推行现行法的一些制度就会受到阻碍。而相反,社会生活需要本身变化了,文化自然会发生变化。改革开放以来,许多少数民族地区的生活发生了巨大变化,文化也就自然跟着发生了变化。原有的一些文化真正变成了“文化的历史”,有的则改变了原有的功能,适应新的需要;有些则是通过从其他社会的文化中吸收以满足需要。这样,新的生活,新的社会条件形成了,现行法落地生根的社会基础条件具备了、成熟了,选择现行法而放弃习惯法就成了必然。
文化没有遗俗,不存在没有功能的活文化。任何现在还在人们实际行为中存在的文化现象,都说明其存在条件还具备。我国许多民族社会地区习惯法回潮现象也正说明,与其相对应的社会生活需要还存在,或者,它能够有效和相对较好地解决人们生活中的某种新的需要,而新的有效满足这种需要的文化手段还没有生发出来。基于此,我们就更需要针对那些习惯法和其它旧的文化回潮的地区,充分反思我们的现行法为什么不能有效满足当地人们的需求。
三
制度创新,或新制度的产生是因为新的社会条件下,通过制度的重新设计,或对原有制度的修改,能够从中产生新的利益。如果在原制度体系下没有通过制度的变迁可获得的新的利益,新制度就不可能产生。而且制度创新的收益必须大于制度创新的成本。而制度是一种在消费上不具有竞争性,占有上不具排他性的公共物品,制度创新很容易被搭便车,从而使创新者承担了创新的成本,却很难占有创新的收益,从而使制度创新供给不足。
习惯法作为一种从以前社会生活中演化获得的制度,是现成的,就作为制度本身而言,对其使用者是免费的、无成本的,而且使用起来娴熟、习惯和自然。在民族社会生产关系的根本变革之后,尽管也导致了社会生活的许多方面的深刻的变化,但同时,也有许多方面 并没有发生实质性变化。这些没有变化的方面,就不可能存在通过新内容替代旧内容而产生制度创新收益的可能。自然,这些方面的社会制度创新就没有动力依据。
对于现行法,从其形式上看,确实是一种新的制度。但这种新的制度是否正确地“反映和记载”了已经变化了的社会生活实际,是否正确“反映和记载”了并没有变化的社会生活实际,则成为新制度创新是否成功的关键。而正确的反映这些社会生活实际,既需要花费相当的精力、财力和物力,还需要相当的知识。这就需要相应的人才,需要相应的经费。而法律制度本身又是一种公共物品 ,搭便车行为会使私人创新得不偿失。因此,只能通过公共支付去实现。但事实上,既懂法律,又懂民族学知识的人才严重不足,而国家提供的经费又与实际需要相距甚远,必然造成现行法中真正能与民族地区社会实际需要相适应的地方立法供给严重不足。于是,实际供给即现行法对民族地方实际需要只能是因陋就简、以简就繁、降低质量而完成数量上的要求。这就必然造成了现行法中许多内容有同于无、形同虚设,无法实施等现象,而习惯法就由此获得了回潮的机会。
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