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习惯法回潮与现行法低效原因解释及民族地方立法

  法是统治阶级的整体意志和利益的集中表现。尽管现行法从整体、形式上来讲反映了当家作主的人民的基本意志,但是,这种意志是作为整体而出现的,反映的只是全国不同地区意志的“交集”。如果不以具体的民族地区社会实际生活条件为基础,不充分以民族社会文化状况为基础,就不能制定与民族地区社会实际需要相适应的有效率 的地方法规。对于一个地域辽阔、社会发展极不平衡、社会文化复杂多样的中国,完善的社会主义市场经济法律体系,应当既要有一个能充分反映全国人民意志的适用于全国的统一的法律体系,又要在这一统一体系下面有一组能充分适应不同文化的、不同社会发展水平地区的民族地方法律子体系。如果现行法处理不好具体针对性的立法问题、执法问题、司法问题和守法问题,在一些问题上的习惯法的回潮就再所难免了。
  二
  费孝通先生在其《再论文字下乡》中,用最明白不过而又是我们最熟悉的事实说明,不是乡下人“土”,也不是乡下人“愚”或“不聪明”,而是文字不能帮助他们在生活中的需要 。简单需求不需要复杂文化。因此,需要的满足才可能有文化的生发。文化乃是人类用以达到目的的手段。文化在形式上虽有种种变异,但自有其所满足人类生活需要之功能而言,则绝对相同。文化为工具,生活乃主体。 对于许多少数民族社会而言,由于社会生活还确实处于相当落后的水平上,社会生活依然十分简单。在较低水平的一种社会生活状态下,人们无需要过于复杂的文化,那是既费力又不能快速有效解决其生活需要的一种不实惠又不明智的选择。民族社会的传统习惯法,是在传统的社会生活中逐渐形成的,它通过其特有的内容和形式满足特定民族社会的人们的需要。文化因为需要而存在,只有生活有了需要,文化才能生发存在。只有社会生活本身的实际需要发生变化时,习惯法的变迁才可能发生。而许多少数民族地区社会生活的变化,除了生产关系的根本变化以外,其他许多方面的生活需要并没有发生实质性的改变,也即习惯法的生发和存在的根基还依然大量存在。
  而现行法的许多内容和形式却是与许多民族地区社会生活实际需要有相当的不适应。由于社会生活没有那么多需要,也没那么复杂,而使一些现行法的内容形同虚设;有一些内容,尽管现行法吸收了习惯法的内容,但由于过于复杂,而使它变得有些无效率和浪费;而且,即便是内容和效率上现行法与习惯法同样能满足人们需要的话,至少在习惯、自然程度、民族文化认同、熟悉性上,习惯法也比现行法有优势。更困难的是,如费孝通先生在其一篇《无讼》中所述,现行法里的许多原则是从西洋搬过来的,至少是相当多的内容是从汉族地区,甚至是从汉族发达地方社会为基础搬过来的,和民族社会人们的实际观念有相当的差距。尤其是许多少数民族社会解放前那种严格森严的差序格局在人们观念中还没有完全退去,甚至仍然很浓厚,更使得采取法律面前人人平等主义原则的现行法难以完整落地生根。正如费孝通先生在该文最后所言,有时,由于现行法的观念、原则、程序、制度等不能很好地适应民族社会实际需要,现行司法制度还可能发生特殊的副作用,即它破坏了原有的秩序,却不能建立起新秩序,有时按原有的观念甚至似现行司法制度成了包庇作恶的机构了 。因此,费孝通先生说,“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果不在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼原有秩序的弊病却已先发生了” 。


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