2、提高有期自由刑刑期的上限。在是否设置有期自由刑刑期上限的问题上,我国与世界上大多数国家的原则是相同的,均规定有期自由刑不能超过一定的上限幅度,以区别于无期自由刑。我国规定有期徒刑数罪并罚最长不得超过20年,从其它国家和地区的刑期上限来看,法国30年,德国15年,意大利24年,俄罗斯30年,西班牙40年,韩国25年,越南30年,澳门30年,相比而言,我国的刑期上限偏低。刑期上限越低,对并科法的限制就越大,越不利于并科法功能的发挥;上限越高,对并科法的限制就越小,就越能体现出并科法的价值。因此适当提高有期自由刑刑期的上限是值得期待的,但又不宜违背客观规律,结合世界诸国的立法例和我国惩罚犯罪的实际需要,笔者认为上限定在30年左右较宜。
3、对同种数罪实行并罚。根据犯罪人实施犯罪行为的数量不同,可将罪分为一罪和数罪,对划分一罪与数罪的标准,理论上有意思说、行为说、法益说、构成要件说等数种观点,我国刑法理论通说采取了构成要件说,即认为行为符合一个犯罪构成要件的为一罪,符合数个构成要件的为数罪。[52]数罪包括同种数罪和异种数罪,我国目前实行同种数罪不并罚,但这一理论缺乏说服力:首先,同种数罪不并罚没有法律依据。目前司法界主张同种数罪不并罚的依据是最高法院的司法解释,而我国现行
刑法并未对数罪作同种数罪与异种数罪之分,在规定数罪并罚制度时,也并未对两者有区别规定,马克昌教授认为这就意味着法律要求对数罪不论其属于异种数罪或同种数罪,均应作并罚处理,司法解释的内容不应超出立法的范围,其与现行
刑法发生冲突,只能适用现行刑法。[53]其次,同种数罪不并罚的理论不合理。同种数罪和异种数罪只是数罪的罪质不同而已,但都是数罪的范畴,都符合数罪的构成要件,两者并没有可并罚性和不可并罚性的实质性区别。同种数罪的数个行为前后并没有关联性,都可以独立构成犯罪(除非某个行为达不到立案标准),将数个罪作为一个罪看待既不合情理,也会放纵犯罪行为,使犯罪行为得不到有力打击。如诽谤罪的刑罚上限是三年有期徒刑,按照同种数罪不并罚的理论,犯罪人诽谤一次最多只能判三年有期徒刑,诽谤十次、百次也最多只能判三年有期徒刑,这一逻辑显然导致罪与刑的不相称。而且,同种数罪不并罚会产生因行为被追究时间不同而导致量刑不一致的问题,如犯罪人犯了两个诽谤罪,每个罪都应当判处三年有期徒刑,如果两个罪被同时起诉,最多只能判三年有期徒刑,而如果待一个罪执行完毕后再起诉另一个罪,则最多可判六年有期徒刑,违反了类似情况类似处理的原理。再次,同种数罪不并罚不能解决同种漏罪和同种新罪的问题。犯罪人在服刑期间被发现还有同种漏罪或又新犯同种罪,按照不并罚的理论,实行罪的合并而不是刑的合并,因此不能对漏罪或新罪重新量刑,必须撤销原裁判作出新裁判,否则在程序上无法将数罪并成一罪处理,但是在原裁判自身没有错误的情况下将其撤销却又缺乏法律依据。与同种数罪不并罚相反,同种数罪并罚能够使犯罪行为受到相应的惩罚,有利于保持与异种数罪并罚之间的协调,维护法律的统一性。除法律有特别规定之外,将同种数罪与异种数罪实行同样的并罚,数罪并罚制度才会名副其实。
4、自由刑刑种的单一化。在多刑种自由刑的国家,在进行数罪并罚时,无论是限制加重法还是并科法,都会遇到不同种自由刑如何并罚的难题。各国立法体例和学界理论存在多种争议,主要观点有:①吸收说。主张重刑吸收轻刑[54],只执行最重的一种刑种,其它刑种不再执行。②分别执行说。对各刑种按由重到轻或由轻到重的顺序分别执行。[55]③换算折抵说。将最重刑以外的其它各刑种按一定的比例换算成最重刑的刑量,以最重刑折抵其它刑。[56]④重刑加重说。在最重刑的基础上适当加重执行,其它刑不再执行。[57]
笔者认为,吸收说存在重罪轻判、重罪轻罚、有罪不罚的问题,明显违背罪刑均衡原则,不足可取。换算折抵说的最大缺陷是通过一定的比例在重刑和轻刑之间划上等号,用重刑取代轻刑,这对犯罪人是不公平的,因为重刑和轻刑在性质上是有轻重之分,在执行方式上也各不相同,比如管制刑实际上是监外执行,受到的自由限制较小,拘役刑还允许每月可以回家一两天,用重刑取代轻刑显然是让犯罪人受到了更重的处罚;况且,如果在重刑和轻刑之间划等号,说明两者是存在等量互换的关系,既然允许以重刑取代轻刑,那么在重视保障犯罪人权利的今天就更应该允许犯罪人以轻刑换算重刑,如果犯罪人提出以管制2天甚至宁愿以管制3天折算1天有期徒刑时该如何处理?重刑加重说同样存在换算说存有的对犯罪人不公平的问题,而且如何加重也没有一个合理的科学的规则,不宜提倡。倒是分别执行说相对而言较为合理,[58]更适合笔者主张的有期自由刑数罪并罚并科执行的口味,但也存在实际操作不便的困难,如:判决前先期羁押的刑期放在何刑种中抵算,前后刑种执行如何衔接等等。笔者认为,上面这些矛盾的根源在于刑种多元化,采取单一自由刑可以消解上述困惑。